Dołącz do czytelników
Brak wyników

Forum zamawiających i wykonawców

9 marca 2022

NR 200 (Marzec 2022)

Na pytania Czytelników odpowiada Józef E. Nowicki

0 517

Żłobek z zabawkami czy bez?

W ramach programu Polski Ład mamy realizować inwestycję pn. Kompleksowa budowa żłobka. Wartość inwestycji to ok. 7 000 000 zł brutto. Zadanie obejmuje budowę budynku wraz z wyposażeniem. Zgodnie z regulaminem Polskiego Ładu zadanie trzeba zlecić w ramach jednego postępowania zakupowego. Wyposażenie obejmuje dostawę mebli, zabawek, urządzeń niezbędnych do funkcjonowania żłobka. Wartość wyposażenia stanowi ok. 6% wartości brutto zamówienia. Czy należy dopuścić możliwość składania ofert częściowych (jako odrębna część dostawa wyposażenia), czy można wszystko zlecić jako wykonanie robót budowlanych?
Co do zasady zamawiający odrębnie ustala wartość zamówienia na roboty budowlane i odrębnie wartość zamówienia na dostawy.

POLECAMY

Ważne
Zgodnie z art. 27 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. 
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.), jeżeli zamówienie obejmuje równocześnie usługi, dostawy lub roboty budowlane, do udzielenia zamówienia stosuje się przepisy ustawy dotyczące głównego przedmiotu zamówienia.

Kwalifikacja zamówienia mieszanego jako zamówienia na roboty budowlane i dostawy jest istotna dla ustalenia właściwych progów unijnych określonych w art. 3 Pzp. Połączenie różnych rodzajów zamówień może bowiem prowadzić do niestosowania odpowiednich przepisów Pzp.
W przypadku zamówień o charakterze mieszanym, składających się z różnych rodzajów zamówień (np. roboty budowlane i dostawy), przepisy, które zamawiający będzie stosować, należy ustalić według głównego przedmiotu zamówienia. Jednak sposób ustalenia głównego przedmiotu zamówienia będzie różny w zależności od tego, jakie rodzaje zamówień tworzą zamówienie o charakterze mieszanym (zamówienie wielorodzajowe).
Zgodnie z art. 27 ust. 1 Pzp, jeżeli zamówienie obejmuje równocześnie usługi, dostawy lub roboty budowlane, do udzielenia zamówienia stosuje się przepisy ustawy dotyczące głównego przedmiotu zamówienia.
Jeżeli zamówienie obejmuje równocześnie roboty budowlane i dostawy, główny przedmiot zamówienia określa się, stosując przede wszystkim kryteria jakościowe oraz uzupełniająco ilościowe. Główny przedmiot zamówienia ustala się, co do zasady, w świetle zasadniczych, przeważających zobowiązań, które cechują dane zamówienie, przeciwstawiając je zobowiązaniom drugorzędnym, które mają jedynie dodatkowy lub uzupełniający charakter, ale wymaga ich właściwy przedmiot i cel umowy. Pojęcie „główny przedmiot zamówienia” należy utożsamiać z głównym świadczeniem wykonawcy, natomiast zobowiązania drugorzędne ze świadczeniami ubocznymi. Świadczenia uboczne mają charakter instrumentalny względem świadczenia głównego, ponieważ służą jego realizacji lub go uzupełniają. 
Przy ustaleniu, co jest głównym przedmiotem zamówienia, zamawiający powinien wziąć pod uwagę przede wszystkim wartość poszczególnych świadczeń.
Jeżeli wartość zamówienia na wykonanie robót budowlanych (budowa żłobka) wynosi np. 5 349 593,50 zł, a wartość dostawy wyposażenia (meble, zabawki i inne mienie ruchome) 341 461,41 zł, to przepisami właściwymi dla takiego zamówienia mieszanego będą przepisy dotyczące robót budowlanych.

Ważne
Przepis art. 27 ust. 1 Pzp nie może być stosowany w oderwaniu od przestrzegania zasad udzielania zamówień publicznych.

Należy zauważyć, że zgodnie z art. 16 pkt 1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie natomiast z art. 99 ust. 4 Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.
Podkreślenia wymaga, że przepis art. 99 ust. 4 Pzp nie odnosi się tylko do utrudniania uczciwej konkurencji przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu. Użycie w art. 99 ust. 4 Pzp sformułowa-
nia „w szczególności” oznacza, że przepis ten wskazuje tylko niektóre przypadki dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, prowadzące do utrudniania uczciwej konkurencji (wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę). Katalog przypadków prowadzących do utrudniania uczciwej konkurencji naruszeń jest zatem otwarty.
Przedmiot zamówienia może więc obejmować roboty budowlane polegające na budowie żłobka oraz dostawy mebli, zabawek, a także innych przedmiotów niezbędnych do funkcjonowania żłobka, o ile nie spowoduje to naruszenia art. 16 pkt 1 i art. 99 ust. 4 Pzp.
Warto również zauważyć, że istota zamówienia mieszanego sprowadza się do przypadku, gdy „zamówienie obejmuje równocześnie usługi, dostawy lub roboty budowlane”. W takim przypadku zamawiający powinien również wskazać w dokumentach zamówienia powody niedokonania podziału zamówienia na części (zob. art. 91 ust. 2 Pzp).
Przedmiotem zamówienia może być budowa żłobka oraz dostawa mebli, zabawek, a także innych przedmiotów niezbędnych do funkcjonowania żłobka, jeżeli będzie to uzasadnione obiektywnymi przyczynami. W przeciwnym razie tak opisany przedmiot zamówienia będzie utrudniać ubieganie się o udzielenie wykonawcom świadczącym w ramach prowadzonej przez nich działalności dostawy mebli, zabawek, a także innych przedmiotów niezbędnych do funkcjonowania żłobka.
Zgodnie z § 2 ust. 21 Regulaminu Naboru Wniosków o dofinansowanie w ramach Rządowego Funduszu Polski Ład (Edycja nr 1) – w skrócie „Regulamin”, postępowanie zakupowe to postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzące do wyboru wykonawcy inwestycji wskazanej we wniosku o dofinansowanie prowadzone zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych.
Obowiązek przeprowadzenia postępowania zakupowego zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa, w tym w szczególności przepisami Pzp, wynika również z ustępu 5 „Załącznika nr 7 do Regulaminu Naboru Wniosków o dofinansowanie z Rządowego Funduszu Polski Ład Program Inwestycji Strategicznych. WSTĘPNA PROMESA DOTYCZĄCA DOFINANSOWANIA INWESTYCJI Z PROGRAMU RZĄDOWY FUNDUSZ POLSKI ŁAD: PROGRAM INWESTYCJI STRATEGICZNYCH.
Podkreślenia wymaga, że żaden przepis Regulaminu nie uchyla przepisów Pzp, w tym przepisów dotyczących obowiązku przestrzegania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Regulamin nie przewiduje także możliwości przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem są różne rodzaje zamówień (np. roboty budowlane i dostawy) w ramach jednego postępowania zakupowego, jeżeli prowadziłoby to do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Na pytanie „Czy dla jednej inwestycji można przeprowadzić kilka przetargów?” zamieszczone na stronie internetowej https://www.bgk.pl/polski-lad/edycja-pierwsza/#c21556 udzielono następującej odpowiedzi: […] Promesa będzie udzielona do jednego przetargu. Pilotaż pozwoli nam sprawdzić, czy jest potrzeba zmiany tej zasady i jak rozwiązać kwestię takich inwestycji, które wymagają kilku przetargów.
Treść odpowiedzi nie wyjaśnia natomiast, czy pojęcie „jednego przetargu” oraz „postępowania zakupowego” oznacza również zamówienie mieszane, np. roboty budowlane, dostawy i usługi oraz czy zamawiający może dopuścić możliwość składania ofert częściowych, jeżeli poszczególne części zamówienia będą stanowić inny rodzaj zamówienia (np. część 1 zamówienia – roboty budowlane, część 2 zamówienia – dostawy, część 3 – dostawy). W związku z powyższym udzielenie odpowiedzi w innym zakresie nie jest możliwe.

W trybie podstawowym

Zamawiający przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia klasycznego na podstawie art. 275 pkt 1 Pzp. Postępowanie zostało podzielone na 12 części zamówienia (całość zamówienia zaplanowana na dany rok), z czego dokonano wyboru najkorzystniejszej oferty na 7 części, pozostałe 5 części zostało unieważnione. Wartość szacunkowa unieważnionych części zamówienia nie przekracza kwoty 130 000 zł – wobec tego, czy zamawiający, wszczynając nowe postępowanie na unieważnione części zamówienia, zobowiązany jest zsumować wartości szacunkowe wszystkich części całego postępowania (12 części) i przeprowadzić postępowanie zgodnie z przepisami Pzp, czy przeprowadzić postępowanie zgodnie z wartością szacunkową wyłącznie części, jakie zostały unieważnione (tj. poza ustawą Pzp, gdyż wartość szacunkowa nie przekracza kwoty 130 000 zł)?
Zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych zamieszczonym w Informatorze UZP nr 4 z 2011 r., s. 23–24: […] Brak rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego co do poszczególnych części zamówienia, w przypadku gdy zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych, skutkuje koniecznością unieważnienia wyłącznie tych części postępowania, które nie zostały rozstrzygnięte. W pozostałym zakresie postępowanie jest ważne i zamawiający może zawrzeć umowy z wykonawcami, którzy złożyli najkorzystniejsze oferty co do poszczególnych części zamówienia. W celu wyboru wykonawców na pozostałe części zamówienia zamawiający przystępuje do kolejnego postępowania. Zamawiający powinien wówczas ponownie oszacować wartość zamówienia co do części nierozstrzygniętych wcześniejszym postępowaniem. Pamiętać należy, że przystępując do udzielenia zamówienia na pozostałe części nierozstrzygniętego postępowania, zamawiający udziela nowego zamówienia (ponownie określane są między innymi przedmiot zamówienia i jego wartość szacunkowa), dlatego też do postępowania takiego stosuje się przepisy wynikające z ponownego oszacowania wartości zamówienia.
Obowiązek ponownego ustalenia łącznej wartości części, w których unieważniono postępowanie, wynika z faktu, iż są to odrębne zamówienia, których wartość ustala się osobno. Oznacza to, że jeżeli wartość łączna pięciu części zamówienia klasycznego, w których nie rozstrzygnięto postępowania (unieważniono postępowanie w tych częściach), jest mniejsza niż 130 000 złotych, do udzielenia zamówienia na te części zamówienia zamawiający nie stosuje ustawy Pzp (art. 2 ust. 1 pkt 1 Pzp).
Warto również zauważyć, że w takim przypadku nie ma zastosowania art. 30 ust. 4 Pzp, co oznacza, że zamawiający nie stosuje przepisów Pzp, a „może stosować przepisy ustawy właściwe dla wartości tej części zamówienia”.

Ważne
W przypadku, gdyby zamawiający do pięciu części zamówienia, w których unieważniono postępowania, a których łączna wartość jest mniejsza niż 130 000 złotych, zastosował przepisy Pzp, postępowanie takie nie będzie postępowaniem prowadzonym na podstawie przepisów Pzp. Zgodnie bowiem z art. 2 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przepisów tej ustawy nie stosuje się do udzielania zamówień klasycznych oraz organizowania konkursów, których wartość jest równa lub przekracza kwotę 130 000 złotych, przez zamawiających publicznych. Przy udzielaniu takich zamówień nie mają zastosowania przepisy Pzp, w tym dotyczące wnoszenia środków ochrony prawnej (odwołanie, skarga).

Przepisy Pzp nie przewidują natomiast sankcji dla zamawiającego, który do udzielenia zamówienia stosuje przepisy ustawy Pzp, mimo braku takiego obowiązku. Fakt dobrowolnego stosowania przepisów Pzp do udzielenia zamówienia, do którego przepisów Pzp się nie stosuje, nie tworzy legitymacji dla wykonawców 
do wnoszenia odwołań.
Jeżeli wartość zamówienia klasycznego, udzielanego przez zamawiającego publicznego, jest mniejsza niż 130 000 zł, a wykonawca wniósłby odwołanie, Krajowa Izba Odwoławcza odrzuca odwołanie, na podstawie art. 528 pkt 1 ustawy Pzp (Krajowa Izba Odwoławcza odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy).
Żadne przepisy ustawy Pzp nie zakazują natomiast jej stosowania przez zamawiających publicznych, jeżeli wartość zamówienia klasycznego jest mniejsza niż 130 000 złotych. 

Ważne
Do zamówień klasycznych, udzielanych przez zamawiających publicznych, których wartość jest mniejsza niż 130 000 zł, nie stosuje się przepisów art. 269 ust. 1 i art. 270 ust. 2 Pzp. W takim przypadku zamawiający publiczny nie zamieszcza ogłoszeń w Biuletynie Zamówień Public...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 10 wydań magazynu "Monitor Dyrektora Szkoły"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Możliwość pobrania materiałów dodatkowych
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy