W przypadku odwołania od zaniechania ujawnienia informacji zastrzeżonych w ofercie powstaje pytanie, który dzień uznać należy za ten, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania od nieodtajnienia oferty.
POLECAMY
Problem z ustaleniem początku biegu terminu na wniesienie odwołania w tej kwestii komplikuje również fakt, że przepisy Pzp nie przewidują, w jakim terminie zamawiający musi przeprowadzić weryfikację ofert pod wyżej wskazanym kątem, jak również nie przewiduje obowiązku ani trybu poinformowania wykonawców o zajętym przez zamawiającego stanowisku i jego uzasadnieniu.
Wytycznych w tym zakresie należy poszukiwać w orzeczeniach sądów oraz Krajowej Izby Odwoławczej. Niewątpliwe jest to, że pierwszym terminem, w którym wykonawca dowiaduje się lub może się dowiedzieć o fakcie zastrzeżenia tajemnicy w ofertach innych wykonawców, jest termin otwarcia ofert. Jednak zamawiający również dowiaduje się o tym fakcie w tym samym terminie i musi mieć czas na podjęcie określonych badań, aby stwierdzić, czy zaistniały okoliczności odpowiadające warunkom określonym w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Rozpoczęcie badania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofertach wykonawców, zgodnie z wieloma orzeczeniami KIO, winno nastąpić niezwłocznie po terminie otwarcia (zob. wyrok KIO 183/11/). Do etapu badania należy zaliczyć również potrzebę wystąpienia do wykonawcy o wskazanie i szczegółowe uzasadnienie podstaw zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Za zasadnością takiego wystąpienia przemawia przede wszystkim fakt, że przesłanka zachowania tajemnicy pewnych informacji dotyczy przedsiębiorstwa wykonawcy, a nie zamawiającego i dlatego wykonawca winien wykazać zamawiającemu potrzebę takiego zastrzeżenia.
W sytuacji kiedy wykonawca wystąpi z wnioskiem do zamawiającego o udostępnienie mu w całości oferty danego wykonawcy i zamawiający poinformuje go o terminie, w którym podejmie decyzję, czy zastrzeżenie tajemnicy zostało dokonane prawidłowo, to termin na wniesienie odwołania biegnie dopiero od wskazanej przez zamawiającego daty. Tym samym termin na wniesienie odwołania od zaniechania odtajnienia zastrzeżonych w ofercie informacji powinien być liczony od momentu uzyskania przez wykonawcę wiedzy o podjęciu przez zamawiającego decyzji odnośnie do skuteczności dokonanego zastrzeżenia.
Zamawiający, przekazując informacje o odmowie udostępnienia wykonawcom oferty w pełnym zakresie, automatycznie uruchamia początek biegu terminu na wniesienie odwołania. Takim terminem, zdaniem składu orzekającego, nie jest termin otwarcia ofert, chyba że zamawiający w tym dniu dokonałby również oceny zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, co w praktyce wydaje się działaniem niewykonalnym.
Ostatecznym terminem, od którego biegnie termin na wniesienie odwołania, w tym zakresie, jest decyzja zamawiającego dotycząca wyboru i oceny ofert, gdyż ta decyzja kończy etap oceny ofert, a tym samym również oceny zasadności zastrzeżenia informacji oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Nie jest możliwe wskazanie dla wszystkich stanów faktycznych jednolitej zasady co do określenia dnia, od którego należy liczyć rozpoczęcie biegu terminu na wniesienie odwołania. Kwestia ta winna każdorazowo podlegać indywidualnej ocenie.
