POLECAMY
Wycena 0,00 zł
Czy pominięcie wyceny niektórych pozycji można traktować jak wycenienie danej pozycji w kwocie 0,00 zł lub też ujęcie danej pozycji w innych wycenionych pozycjach?
W wyroku z dnia 7 sierpnia 2014 r., sygn. akt: KIO 1515/14, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że: wypełniony przez wykonawcę kosztorys stanowi dokument o znaczeniu finansowym, służący do czynności skalkulowania kosztów realizacji zadania przez wykonawcę oraz zaprezentowania ceny oczekiwanej za wykonanie całości przedmiotu zamówienia. Nie stanowi wyszczególnienia materiałów i prac, które się na nie składają, gdyż te były podane przez zamawiającego. Niewłaściwe zatem jest utożsamianie pominięcia wyceny danej pozycji kosztorysu z nieobjęciem treścią oświadczenia woli wykonawcy całego przedmiotu zamówienia.
Postępowanie o zamówienie publiczne, co do zasady, realizuje się poprzez przystąpienie do jednostronnie określonych przez zamawiającego warunków, zaś przedmiot tego zamówienia jest przez zamawiającego narzucony. Wykonawcy mają zazwyczaj tylko swobodę zaoferowania świadczenia w formie odpowiedniej dla danej specyfiki robót. Pominięcie pozycji poprzez jej niewycenienie wprost oznacza, że wykonawca jest zobowiązany wykonać zamówienie zgodnie z jego zakresem opisanym w projekcie budowlanym oraz specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót, przy czym nie będzie się za to należało odrębne wynagrodzenie.
W takiej sytuacji nie ma podstaw do wnioskowania, że niewycenienie pewnych pozycji kosztorysu jest tożsame z oświadczeniem o zamiarze niewykonania pewnych prac wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dlatego też, zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, pominięcie w tym postępowaniu wyceny niektórych pozycji należy traktować jak wycenienie danej pozycji w kwocie 0,00 zł bądź też ujęcie danej pozycji w innych wycenionych pozycjach.
Podobne stanowiska zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyrokach (wskazanie przykładowe): z dnia 15 października 2010 r., sygn. akt: KIO 2136/10, z dnia 11 marca 2011 r.,sygn. akt: KIO 385/11, KIO 386/11, KIO 393/11, KIO 406/11, z dnia 4 marca 2011 r., sygn. akt: KIO 333/11, KIO 335/11, z dnia 14 kwietnia 2011 r., sygn. akt: KIO 689/11, z dnia 8 maja 2014 r., sygn. akt: KIO 793/14.
Krajowa Izba Odwoławcza, odnosząc się do zarzutu odwołującego, jakoby w ww. sytuacjach, a szczególnie przy poprawie pozycji kosztorysu poprzez wpisanie wartości 0,00 zł, popełniona została omyłka, o której mowa
w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, a także jakoby w wyniku dokonanych zmian została wytworzona nowa treść oferty, stwierdziła, że stanowisko odwołującego jest niezasadne. Uznała, że relatywnie często spotykane jest przy robotach budowlanych i wymaganiu złożenia kosztorysu opracowanego na podstawie przedmiaru robót pominięcie pewnych pozycji lub kwot czy podanie kwoty 0,00 zł wartości jednostkowej.
Pominięcia takie następują częstokroć z powodu przeoczenia, na skutek uwarunkowań technicznych programu kalkulacyjnego wykorzystywanego przez wykonawcę lub ujęcia wartości jednej pozycji w cenie innej pozycji z nią związanej.
Wypowiedzenie umowy
Czy jest możliwe udzielenie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp w przypadku wypowiedzenia umowy z nierzetelnym wykonawcą?
Do możliwości udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp, w sytuacji gdy zamawiający wypowiedział umowę z nierzetelnym wykonawcą, odniosła się Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z 6 sierpnia 2010 r., sygn. akt: KIO/KD 58/10, uchwale z 20 maja 2013 r., sygn. akt: KIO/KD 43/13, uchwale z 8 marca 2014 r., sygn. akt: KIO/KD 13/14, oraz uchwale z 31 lipca 2013 r., sygn. akt: KIO/KD 64/13.
W uchwale KIO/KD 58/10 Krajowa Izba Odwoławcza uznała za wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, decyzję o rozwiązaniu umowy podjętej przez zamawiających i przewidzianej w zawartej umowie. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę: Żaden inwestor nie zakłada podczas zawierania umowy, iż od umowy trzeba będzie odstąpić z winy wykonawcy. Zamawiający również nie mógł się spodziewać, że nastąpi tak wiele i tak istotnych uchybień (brak organizacji na placu budowy, zawarcie wbrew postanowieniom umowy umów z podwykonawcami, w szczególności w zakresie konstrukcji monolitycznych, niereagowanie na wezwania zamawiającego etc.).
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej fakt, że zamawiający sami podjęli decyzję o rozwiązaniu dotychczasowej umowy, nie może przemawiać za brakiem możliwości uznania, iż była to decyzja nieprzewidywalna – była bowiem uzależniona od nieprzewidywalnych przesłanek.
W uchwale z 8 marca 2014 r., sygn. akt: KIO/KD 13/14, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła natomiast, że: (…) wyjątkowość sytuacji, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp, nie może kojarzyć się tylko z anomaliami pogodowymi czy siłami wyższymi. Wyjątkowość sytuacji jest związana z dużą rzadkością występowania zjawiska, szczególnością, osobliwością. Z taką wyjątkową sytuacją zamawiający ma do czynienia, gdy wykonawca nie spełnia umówionego świadczenia, tak jak o tym stanowi art. 353 § 1 k.c.
Zobowiązanie polega na tym, że wierzyciel może żądać od dłużnika świadczenia, a dłużnik powinien to świadczenie spełnić. Zdaniem składu KIO zamawiający powinien zakładać, że wypełnianie przez wykonawcę świadczenia musi być uznawane za sytuację normalną czy powszechnie występującą, a więc a contrario nie można zakładać, że niewypełnianie przez wykonawcę świadczenia nie może być uznawane za sytuację wyjątkową.
Dlatego niewykonanie przez konsorcjum całego lub części zamówienia, mimo prowadzonych z tym podmiotem negocjacji, można uznać za czynnik uprawniający do uznania zaistnienia wyjątkowej sytuacji.
Wysokość ubezpieczenia OC
Czy żądanie posiadania ubezpieczenia OC na sumę gwarancyjną przekraczającą ustaloną wartość zamówienia stanowi naruszenie art. 22 ust. 1a i art. 7 ust. 1 Pzp?
Celem sprawdzenia warunku ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego, jest uzyskanie przez zamawiającego wiedzy o zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia publicznego. Tak postawiony warunek nie może być realizowany w sposób pozostający w sprzeczności z art. 22 ust. 1a i art. 7 ust. 1 Pzp, ponieważ prowadziłoby to do zawężenia kręgu potencjalnych wykonawców.
Dla zapobieżenia takiej sytuacji ww. przepisy Pzp ustanawiają szczególny mechanizm, w postaci zasady proporcjonalności. Zgodnie z kierunkami wyroków Krajowej Izby Odwoławczej głównym celem żądania polisy ubezpieczeniowej
w ramach warunku zdolności ekonomicznej lub finansowej jest ocena sytuacji ekonomicznej i finansowej potencjalnego wykonawcy.
W wyroku z dnia 19 września 2016 r., sygn. akt: KIO 1626/16, KIO 1632/16, KIO 1636/16, Krajowa Izba Odwoławcza, odnosząc się do warunku dotyczącego posiadania przez wykonawcę ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, uznała:
Ubezpieczenie w zamówieniach publicznych spełnia dwojaką rolę. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia jest elementem kondycji ekonomicznej lub finansowej wykonawcy (art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp) ocenianym przez zamawiającego w toku badania zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Natomiast na etapie wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego zawarcie umowy ubezpieczenia ma znaczenie dla uzyskania przez zamawiającego rekompensaty w razie niewywiązania się wykonawcy ze swoich zobowiązań umownych. Jest zatem prawem zamawiającego wymagać już od wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia posiadania ubezpieczenia w wysokości proporcjonalnej do przedmiotu zamówienia.
KIO nie podzieliła poglądu odwołującego o konieczności ustalania wymagania dotyczącego wysokości sumy ubezpieczenia z kwotą środków posiadanych na koncie. Takie ustalenie jest prawem, ale nie obowiązkiem zamawiającego. Zdaniem Izby zamawiający może – badając zdolność wykonawcy do wykonania zamówienia – oprzeć się na ocenie ubezpieczyciela, który po ocenie kondycji danego wykonawcy zawrze z nim umowę ubezpieczenia na daną sumę albo odmówi jej zawarcia.
Zgodnie z art. 22 ust. 1a Pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Wysokość sumy gwarancyjnej ubezpieczenia jest pochodną wysokości składki ubezpieczeniowej, stąd też nie można przypisywać jej wiodącej roli i jedynego kryterium dla oceny zachowania zasady proporcjonalności określonej w art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1a Pzp.
Zamawiający, żądając od wykonawcy wykazania, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, nie może żądać takiej wysokości sumy gwarancyjnej ubezpieczenia, która mogłaby utrudniać uczciwą konkurencję, tj. umożliwiałaby zapłatę składki ubezpieczeniowej, uzyskanie ubezpieczenia OC i złożenie oferty tylko jednemu wykonawcy lub wąskiemu gronu wykonawców. Zamawiający nie może także zatem żądać sumy gwarancyjnej ubezpieczenia w wysokości powodującej obowiązek zapłaty składki ubezpieczeniowej w kwocie, która będzie ograniczała wykonawcom ubieganie się o udzielenie zamówienia.
W wyroku z dnia 23 marca 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 299/10, Krajowa Izba Odwoławcza, odnosząc się do zagadnienia zdolności wykonawcy do ubezpieczenia własnej działalności na żądaną przez zamawiającego sumę i możliwości uzyskania ubezpieczenia, zwróciła uwagę, że: (...) celem żądania polisy ubezpieczeniowej od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, jest jedynie ocena sytuacji ekonomicznej i finansowej, a nie potwierdzenie ubezpieczenia przedmiotu zamówienia. Powyższe nie przesądza jednak, iż żądanie zamawiającego, aby wykonawca dysponował ubezpieczeniem o wartości 12 000 000 zł jest nadmierne i nieuzasadnione.
W postępowaniu, którego dotyczy wyrok KIO/UZP 299/10, odwołujący w uzasadnieniu odwołania stwierdził, że: (…) w odniesieniu do wymogu posiadania przez wykonawców aktualnego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej w wysokości minimum 12 000 000,00 zł (…) wskazał, iż z opisu przedmiotu zamówienia dokonanego przez zamawiającego oraz z dokonanej na tej podstawie wstępnej wyceny przedmiotu zamówienia wynika, że szacunkowa wartość nie przekroczy kwoty 12 000 000,00 zł. W takiej sytuacji żądanie posiadania aktualnego ubezpieczenia na kwotę wyższą od wartości zamówienia jest niezgodne z intencją ustawodawcy wyrażoną w § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
Dysponowanie rzeczą
Czy umowa dzierżawy, najmu lub leasingu zapewnia wykonawcy wystarczający tytuł do bezpośredniego dysponowania potencjałem technicznym?
Przez umowę dzierżawy, wydzierżawiający zobowiązuje się oddać dzierżawcy rzecz do używania i pobierania pożytków przez czas oznaczony lub nieoznaczony, a dzierżawca zobowiązuje się płacić wydzierżawiającemu umówiony czynsz. Analogicznie w przypadku umowy leasingu leasingodawca oddaje rzecz leasingobiorcy do używania albo do używania i pobierania pożytków za umówione wynagrodzenie.
W wyroku z dnia 26 marca 2018 r., KIO 457/18, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zarówno umowa dzierżawy, jak i umowa leasingu zapewniają odwołującemu wystarczający tytuł do dysponowania wskazanymi autobusami. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wobec istnienia bezpośredniego uprawnienia wykonawcy do dysponowania rzeczą brak jest podstaw do uznania, iż rzeczy te stanowią potencjał innego podmiotu.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że powszechnym zwyczajem jest, iż wykonawcy, nie będąc właścicielami rzeczy, dysponują nimi np. jako użytkownicy, najemcy, dzierżawcy czy leasingobiorcy. Istnienie takiego stosunku zobowiązaniowego, który uprawnia wykonawcę do władania rzeczą, korzystania z niej w sposób zgodny z jej przeznaczeniem, używania jej, będzie wystarczające do uznania, że dysponuje nią w rozumieniu ustawy – Prawo zamówień publicznych i nie będzie to wówczas dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, aby można było mówić o udostępnieniu potencjału przez podmiot trzeci, należałoby wykazać, iż np. najem rzeczy związany jest z realizacją tego konkretnego zamówienia publicznego na okres niezbędny do jego wykonania. Podobnie w wyrokach z dnia 8 grudnia 2014 r., KIO 2447/14 i z dnia 26 marca 2018 r., KIO 457/18.
W orzecznictwie i doktrynie podkreśla się, że dysponowanie polega na realnej możliwości skorzystania z rzeczy. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 8 kwietnia 2011 r.,
IV Ca180/11, stwierdził że: (…) w obrocie powszechnie spotykane jest, że poszczególne podmioty – nie będąc właścicielami rzeczy, dysponują nimi przykładowo jako użytkownicy, najemcy, dzierżawcy lub też leasingobiorcy. Rzeczy te nie są jednak wtedy uznawane za zasoby osób trzecich, gdyż istnienie stosunku zobowiązaniowego uprawniającego dany podmiot do posiadania i używania danej rzeczy jest wystarczające do uznania, że dysponuje on nią w rozumieniu ustawy Pzp (…).
W przypadku dysponowania sprzętem na podstawie umowy dzierżawy wykonawca nie korzysta z zasobów podmiotu trzeciego, lecz dysponuje nim bezpośrednio.
