Czy wykonawca ostatecznie wykluczony z postępowania może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przepisów Pzp dotyczących oceny innej oferty?
Dotychczasowe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wykazywało tendencję do zawężonego rozumienia pojęcia interesu w uzyskaniu danego zamówienia. Zgodnie z tym orzecznictwem pojęcie to należało rozumieć jako interes w uzyskaniu zamówienia w konkretnym postępowaniu.
W orzecznictwie można również zauważyć stanowisko odmienne (np. wyrok z dnia 30 grudnia 2011 r., sygn. akt: KIO 2702/11, wyrok z dnia 7 października 2014 r., sygn. akt: KIO 1245/14). Także orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie wyklucza możliwości wniesienia odwołania przez ostatecznie wykluczonego wykonawcę (wyrok z dnia 21 grudnia 2016 r., w sprawie 0355/15).
W wyroku z dnia 22 maja 2017 r., sygn. akt: KIO 921/17, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła natomiast, że odwołujący nie wykazał posiadania legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, wymaganej zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołanie przysługuje bowiem wyłącznie wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Tym samym skuteczne wniesienie odwołania przez wykonawcę uzależnione jest od jednoczesnego zaistnienia następujących okoliczności: naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
KIO uznała, że: (…) nie sposób przypisać odwołującemu, który został wykluczony z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, a jego oferta została uznana za odrzuconą, posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia. W ocenie KIO opisane w przepisie art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki materialnoprawne należało traktować w postępowaniu odwoławczym w powiązaniu z sytuacją wykonawcy.
Odmienne rozumienie regulacji art. 179 ust. 1 Pzp oznaczałoby możliwość wnoszenia środka ochrony prawnej ze skutkiem jego merytorycznego rozpatrzenia, nawet jeśli podmiot, który zainicjuje postępowanie odwoławcze, pozostaje bez realnej możliwości udziału w postępowaniu i realizacji zamówienia w kształcie, jaki wynika z zakresu tego zamówienia, dokonanego opisu przedmiotu tego zamówienia i warunków postępowania. Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że przepis art. 179 ust. 1 Pzp nie nawiązuje do interesu rozumianego jako dążenie do uzyskania stanu ogólnej zgodności z prawem, ale do realizacji interesu konkretnego wykonawcy, w konkretnym postępowaniu, polegającego na uzyskaniu stanu, w którym dany wykonawca będzie mógł uzyskać dane zamówienie.
Podobnie stwierdził Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia maja 2010 r., sygn. akt: XIX Ga 148/10, wskazując, że przez interes wykonawcy należy rozumieć szanse na wygranie konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Krajowa Izba Odwoławcza nie zgodziła się z odwołującym, że w wyniku uwzględnienia odwołania dojdzie do unieważnienia postępowania, co otworzy mu drogę do uczestnictwa w kolejnym postępowaniu dotyczącym udzielenia zamówienia na dostawę będącą przedmiotem niniejszego przetargu. W ocenie KIO słusznie wskazywał zamawiający, że po unieważnieniu danego postępowania wykonawcy nie przysługuje żadne roszczenie o wszczęcie kolejnego postępowania na ten sam przedmiot zamówienia. Nie ma żadnej pewności, że nowe postępowanie zostanie wszczęte na tych samych warunkach i zasadach.
Odwołujący musi dowieść, iż posiada obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia lub ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia wniesionego środka ochrony prawnej, aby uzyskać dane zamówienie. Biorąc pod uwagę powyższe, KIO stwierdziła, że wykonawca ostatecznie wykluczony z postępowania nie może ponieść szkody w wyniku naruszenia zarzucanych w odwołaniu przepisów Pzp, dotyczących oceny przez zamawiającego innej oferty.
POLECAMY
