Dołącz do czytelników
Brak wyników

Z orzecznictwa KIO

9 marca 2020

NR 182 (Marzec 2020)

Dwa poglądy w sprawie wadium

21

Wadium, jako zabezpieczenie oferty składanej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne, w kontekście uchwały Sądu Najwyższego, stanowiło w ciągu ostatnich kilku lat przedmiot rozważań w doktrynie, a także w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych.

Zarysowały się dwa poglądy o zasadniczo odmiennej ocenie skuteczności wadium ustanowionego przez i na rzecz jednego z wykonawców składających ofertę wspólną. Podstawowy przedmiot rozbieżności dotyczył wadium wnoszonego w postaci gwarancji wadialnej, czyli dokumentu wystawianego przez bank lub instytucje ubezpieczeniowe, jako jednej ze wskazanych w art. 45 ust. 6 Pzp form zabezpieczenia oferty na wypadek wystąpienia okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp.

Konsekwencją uznania wadium za nieprawidłowe, określoną w art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, było wykluczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie z postępowania. Po nowelizacji Pzp z dnia 22 czerwca 2016 r. przepis art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp dotyczący skutku braku wadium lub jego nieprawidłowego wniesienia wiąże się z podstawą do odrzucenia oferty. 

Przyczyny rozbieżności

Argumenty, na jakich zasadzały się prezentowane stanowiska przybliżone zostały już w Informacji o działalności Krajowej Izby Odwoławczej w 2015 r. Przedstawiając, w dużym skrócie, istotę rozbieżności w prezentowanych stanowiskach, w których przyznawano bądź odmawiano uznania wadium zabezpieczającego ofertę wspólną, jako skutecznie złożonego, należy przede wszystkim wskazać na różny sposób podejścia do oznaczenia podmiotu składającego ofertę w treści dokumentu wadialnego. 
 

Ważne

Brak wskazania w treści gwarancji, czy to bankowej, czy też ubezpieczeniowej wszystkich podmiotów, które wspólnie złożyły ofertę, oceniany był pod kątem trudności w przypisaniu wadium do konkretnej oferty. Ponadto wskazywano na możliwość uniknięcia przez wystawcę dokumentu wadialnego konieczności zapłacenia kwoty wynikającej z gwarancji (np. w przypadku gdy zawarcie umowy stanie się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie jednego z konsorcjantów, nie wskazanego w treści gwarancji). 


W części orzeczeń uznawano, iż przy braku możliwości przypisania solidarnej odpowiedzialności wykonawcom wspólnie ubiegającym się o zamówienie, na etapie przed zawarciem umowy, nie można przyjąć, iż odpowiadają oni na tej zasadzie za wniesienie wadium. Skutkiem braku pewności co do uzyskania świadczenia od gwaranta, powodowanej niejednoznacznym określeniem podmiotu, którego ofertę zobowiązał się zabezpieczyć, było przyjęcie stanowiska, iż wystawienie gwarancji na jeden z podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie nie zapewnia realizacji celu wadium. Jednocześnie wskazywano na brak przeszkód w tym, aby umowa gwarancji została zawarta przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, z tym jednak zastrzeżeniem, że udzielenie ochrony ubezpieczeniowej powinno nastąpić na rzecz wszystkich wykonawców wchodzących w skład konsorcjum. 

Stanowisko to zostało pozytywnie zweryfikowane m.in. przez Sąd Okręgowy w Gdańsku, który w wyroku z dnia 22 stycznia 2016 r., sygn. akt: XII Ga 697/15, utrzymał wyrok KIO. Podobne stanowisko prezentowały Sąd Okręgowy w Krakowie (wyrok z dnia 13 listopada 2009 r., sygn. akt: XII Ga 350/09) oraz Sąd Okręgowy w Warszawie (wyrok z dnia 10 września 2015 r., sygn. akt: III Ga 1041/15). 

Jako odmienny ukształtował się pogląd prezentowany m.in. w części orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, w których uznawano gwarancję wystawioną na rzecz jednego z podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie za skuteczne zabezpieczenie oferty wspólnej. W orzeczeniach tych wskazywano na brak odmiennej regulacji ustawowej, co do obowiązku wniesienia wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, z której wynikałby obowiązek zabezpieczenia oferty wspólnej przez każdego ze współkonsorcjantów. Ponieważ wniesienie wadium wymaga podjęcia czynności jeszcze przed złożeniem oferty, którą ma ono zabezpieczać (np. dokonanie przelewu w terminie pozwalającym na stwierdzenie, że środki zostały przekazane na rachunek zamawiającego przed upływem terminu na złożenie oferty, czy też wystąpienie o wystawienie dokumentów wadialnych składanych razem z ofertą do podmiotów zewnętrznych), uzgodnienia, jakie w tym zakresie mają miejsce pomiędzy konsorcjantami, nie muszą być udokumentowane przed zamawiającym w treści pełnomocnictwa. Wobec powyższego 
 

Ważne

samo ustalenie, który z konsorcjantów dokonał wniesienia wadium, nie ma istotnego znaczenia dla stwierdzenia, że oferta jest zabezpieczona wadium. 


Stanowisko KIO

Oceniając skuteczność złożonego wadium, składy orzekające dążyły do ustalenia, czy na podstawie treści gwarancji wadialnej możliwe było prawidłowe przypisanie wadium do złożonej oferty wspólnej. Pomocne były wówczas dokumenty, np. umowa konsorcjum, w której wymienieni byli członkowie konsorcjum, ze wskazaniem podmiotu odpowiedzialnego za wniesienie wadium. Podobnie wskazanie w treści gwarancji, iż wykonawca zamierza złożyć ofertę wspólną (takie określenie ma dawać większą pewność, iż gwarant obejmuje swoim zobowiązaniem działania wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – zob. wyrok SO w Gdańsku z dn ia 22 stycznia 2016 r., sygn. akt: XII Ga 697/15), pozwalało na podstawie treści oferty na zidentyfikowanie wszystkich podmiotów, których ofertę zabezpiecza. 
 

Ważne

Sama identyfikacja składu konsorcjum w treści gwarancji wadialnej miała znaczenie wtórne, a istotnym pozostawała treść zobowiązania złożonego przez gwaranta i jego abstrakcyjny i nieakcesoryjny charakter, co ma ten skutek, iż odpowiedzialność gwaranta jest niezależna od sposobu ukształtowania relacji prawnej pomiędzy wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia. 


Prawidłowość prezentowanego poglądu została potwierdzona m.in. w wyroku Sądu Okręgowego w Słupsku z dnia 23 lipca 2015 r., sygn. akt: IV Ca 357/15, oraz w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14 października 2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1313/15. 

Stanowisko Sądu Najwyższego

W uchwale z dnia 15 lutego 2018 r. Sąd Najwyższy zajął stanowisko, które zawiera oczekiwane wytyczne w kontekście zarysowanej rozbieżności, wyznaczające kierunek oceny skuteczności gwarancji wadialnej zabezpieczającej ofertę konsorcjum (sygn. akt: IV CSK 86/17). Tło wydanej uchwały stanowiła ocena gwarancji ubezpieczeniowej, w treści której nie zostało wskazane, aby podmiot występujący o wystawienie gwarancji wadialnej działał w imieniu i na rzecz konsorcjum. Jak można przeczytać w uzasadnieniu ww. uchwały.
 

Ważne

Sąd Najwyższy uznał za prawidłowe wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej tylko wtedy, gdy stwarza ono dla zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej, niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się zamówienie doprowadził do ziszczenia się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. 


Za decydującą Sąd Najwyższy uznał jednak treść gwarancji, która, jak zauważył, może być ukształtowana różnie. Poprzez odesłanie do reguł dotyczących ustawowo uregulowanej gwarancji bankowej Sąd Najwyższy wskazał, iż gwarancja ubezpieczeniowa jest jednostronnym zobowiązaniem ubezpieczyciela-gwaranta o charakterze nieakcesoryjnym, co oznacza, że gwarant nie może powołać się na zarzuty wynikające z innego stosunku prawnego niż gwarancja. Rozstrzygającą pozostaje jedna...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy