Zarysowały się dwa poglądy o zasadniczo odmiennej ocenie skuteczności wadium ustanowionego przez i na rzecz jednego z wykonawców składających ofertę wspólną. Podstawowy przedmiot rozbieżności dotyczył wadium wnoszonego w postaci gwarancji wadialnej, czyli dokumentu wystawianego przez bank lub instytucje ubezpieczeniowe, jako jednej ze wskazanych w art. 45 ust. 6 Pzp form zabezpieczenia oferty na wypadek wystąpienia okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp.
Konsekwencją uznania wadium za nieprawidłowe, określoną w art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, było wykluczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie z postępowania. Po nowelizacji Pzp z dnia 22 czerwca 2016 r. przepis art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp dotyczący skutku braku wadium lub jego nieprawidłowego wniesienia wiąże się z podstawą do odrzucenia oferty.
POLECAMY
Przyczyny rozbieżności
Argumenty, na jakich zasadzały się prezentowane stanowiska przybliżone zostały już w Informacji o działalności Krajowej Izby Odwoławczej w 2015 r. Przedstawiając, w dużym skrócie, istotę rozbieżności w prezentowanych stanowiskach, w których przyznawano bądź odmawiano uznania wadium zabezpieczającego ofertę wspólną, jako skutecznie złożonego, należy przede wszystkim wskazać na różny sposób podejścia do oznaczenia podmiotu składającego ofertę w treści dokumentu wadialnego.
Ważne
Brak wskazania w treści gwarancji, czy to bankowej, czy też ubezpieczeniowej wszystkich podmiotów, które wspólnie złożyły ofertę, oceniany był pod kątem trudności w przypisaniu wadium do konkretnej oferty. Ponadto wskazywano na możliwość uniknięcia przez wystawcę dokumentu wadialnego konieczności zapłacenia kwoty wynikającej z gwarancji (np. w przypadku gdy zawarcie umowy stanie się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie jednego z konsorcjantów, nie wskazanego w treści gwarancji).
W części orzeczeń uznawano, iż przy braku możliwości przypisania solidarnej odpowiedzialności wykonawcom wspólnie ubiegającym się o zamówienie, na etapie przed zawarciem umowy, nie można przyjąć, iż odpowiadają oni na tej zasadzie za wniesienie wadium. Skutkiem braku pewności co do uzyskania świadczenia od gwaranta, powodowanej niejednoznacznym określeniem podmiotu, którego ofertę zobowiązał się zabezpieczyć, było przyjęcie stanowiska, iż wystawienie gwarancji na jeden z podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie nie zapewnia realizacji celu wadium. Jednocześnie wskazywano na brak przeszkód w tym, aby umowa gwarancji została zawarta przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, z tym jednak zastrzeżeniem, że udzielenie ochrony ubezpieczeniowej powinno nastąpić na rzecz wszystkich wykonawców wchodzących w skład konsorcjum.
Stanowisko to zostało pozytywnie zweryfikowane m.in. przez Sąd Okręgowy w Gdańsku, który w wyroku z dnia 22 stycznia 2016 r., sygn. akt: XII Ga 697/15, utrzymał wyrok KIO. Podobne stanowisko prezentowały Sąd Okręgowy w Krakowie (wyrok z dnia 13 listopada 2009 r., sygn. akt: XII Ga 350/09) oraz Sąd Okręgowy w Warszawie (wyrok z dnia 10 września 2015 r., sygn. akt: III Ga 1041/15).
Jako odmienny ukształtował się pogląd prezentowany m.in. w części orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, w których uznawano gwarancję wystawioną na rzecz jednego z podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie za skuteczne zabezpieczenie oferty wspólnej. W orzeczeniach tych wskazywano na brak odmiennej regulacji ustawowej, co do obowiązku wniesienia wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, z której wynikałby obowiązek zabezpieczenia oferty wspólnej przez każdego ze współkonsorcjantów. Ponieważ wniesienie wadium wymaga podjęcia czynności jeszcze przed złożeniem oferty, którą ma ono zabezpieczać (np. dokonanie przelewu w terminie pozwalającym na stwierdzenie, że środki zostały przekazane na rachunek zamawiającego przed upływem terminu na złożenie oferty, czy też wystąpienie o wystawienie dokumentów wadialnych składanych razem z ofertą do podmiotów zewnętrznych), uzgodnienia, jakie w tym zakresie mają miejsce pomiędzy konsorcjantami, nie muszą być udokumentowane przed zamawiającym w treści pełnomocnictwa. Wobec powyższego
Ważne
samo ustalenie, który z konsorcjantów dokonał wniesienia wadium, nie ma istotnego znaczenia dla stwierdzenia, że oferta jest zabezpieczona wadium.
Stanowisko KIO
Oceniając skuteczność złożonego wadium, składy orzekające dążyły do ustalenia, czy na podstawie treści gwarancji wadialnej możliwe było prawidłowe przypisanie wadium do złożonej oferty wspólnej. Pomocne były wówczas dokumenty, np. umowa konsorcjum, w której wymienieni byli członkowie konsorcjum, ze wskazaniem podmiotu odpowiedzialnego za wniesienie wadium. Podobnie wskazanie w treści gwarancji, iż wykonawca zamierza złożyć ofertę wspólną (takie określenie ma dawać większą pewność, iż gwarant obejmuje swoim zobowiązaniem działania wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – zob. wyrok SO w Gdańsku z dn ia 22 stycznia 2016 r., sygn. akt: XII Ga 697/15), pozwalało na podstawie treści oferty na zidentyfikowanie wszystkich podmiotów, których ofertę zabezpiecza.
Ważne
Sama identyfikacja składu konsorcjum w treści gwarancji wadialnej miała znaczenie wtórne, a istotnym pozostawała treść zobowiązania złożonego przez gwaranta i jego abstrakcyjny i nieakcesoryjny charakter, co ma ten skutek, iż odpowiedzialność gwaranta jest niezależna od sposobu ukształtowania relacji prawnej pomiędzy wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia.
Prawidłowość prezentowanego poglądu została potwierdzona m.in. w wyroku Sądu Okręgowego w Słupsku z dnia 23 lipca 2015 r., sygn. akt: IV Ca 357/15, oraz w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14 października 2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1313/15.
Stanowisko Sądu Najwyższego
W uchwale z dnia 15 lutego 2018 r. Sąd Najwyższy zajął stanowisko, które zawiera oczekiwane wytyczne w kontekście zarysowanej rozbieżności, wyznaczające kierunek oceny skuteczności gwarancji wadialnej zabezpieczającej ofertę konsorcjum (sygn. akt: IV CSK 86/17). Tło wydanej uchwały stanowiła ocena gwarancji ubezpieczeniowej, w treści której nie zostało wskazane, aby podmiot występujący o wystawienie gwarancji wadialnej działał w imieniu i na rzecz konsorcjum. Jak można przeczytać w uzasadnieniu ww. uchwały.
Ważne
Sąd Najwyższy uznał za prawidłowe wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej tylko wtedy, gdy stwarza ono dla zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej, niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się zamówienie doprowadził do ziszczenia się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp.
Za decydującą Sąd Najwyższy uznał jednak treść gwarancji, która, jak zauważył, może być ukształtowana różnie. Poprzez odesłanie do reguł dotyczących ustawowo uregulowanej gwarancji bankowej Sąd Najwyższy wskazał, iż gwarancja ubezpieczeniowa jest jednostronnym zobowiązaniem ubezpieczyciela-gwaranta o charakterze nieakcesoryjnym, co oznacza, że gwarant nie może powołać się na zarzuty wynikające z innego stosunku prawnego niż gwarancja. Rozstrzygającą pozostaje jednak wykładnia oświadczeń woli stron umowy gwarancyjnej (art. 65 k.c.), zwłaszcza wykładnia określonych w niej „warunków” i formalnych przesłanek zapłaty.
Ważne
Z uwagi na niepodzielność świadczeń (obowiązków), których naruszenie uzasadnia zatrzymanie wadium (art. 46 ust. 4a i 5 Pzp), Sąd Najwyższy wskazał, iż zgodnie z art. 380 § 1 k.c. wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie obowiązków związanych
ze złożeniem oferty wspólnej.
W sytuacji, w której jako dłużnika zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji ubezpieczeniowej jedynie jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, a wskazane w gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp, decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, powinno mieć rozstrzygnięcie, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być w danej sytuacji utożsamione z pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada”.
W razie odpowiedzi pozytywnej – z zastrzeżeniem ewentualnych, odmiennych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia – wniesienie wadium w formie takiej gwarancji ubezpieczeniowej należałoby, zdaniem Sądu Najwyższego, uznać za prawidłowe i skuteczne.
Ważne
W ocenie Sądu Najwyższego ewentualne skutki niepoinformowania gwaranta o tym, że wykonawca wskazany w gwarancji jako dłużnik (zleceniodawca, oferent itp.) był jedynie liderem konsorcjum (jednym z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia), a nie wyłącznym wykonawcą, mogłoby wpływać tylko na stosunek zlecenia gwarancji i w żaden sposób nie oddziaływałoby na skuteczność nieakcesoryjnego zobowiązania gwaranta.
Ujednolicenie stanowiska dotyczącego dłużnika
Wydane w okresie już po podjęciu uchwały przez Sąd Najwyższy rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej wskazują na ujednolicanie stanowiska dotyczącego oceny treści dokumentu wadialnego w kontekście oznaczenia w jego treści dłużnika. Przykładowo, w wyroku z 26 lutego 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się do poprawności gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium, w której treści wskazano jeden z podmiotów składających ofertę wspólną (sygn. akt: KIO 251/18).
W sprawie tej elementem stanu faktycznego była okoliczność dotycząca udzielenia dającemu zlecenie pełnomocnictwa w dacie późniejszej niż wystawiona gwarancja oraz przedstawiona na rozprawie treść umowy konsorcjum.
Ważne
KIO uwzględniła okoliczność, iż umowa konsorcjum została zawarta przed wystawieniem wadium złożonego wraz z ofertą, a jej treść wprost wskazywała na umocowanie pełnomocnika do wniesienia wadium w formie gwarancji.
Umowa ta rozwiewała ewentualną wątpliwość, jaka w świetle uchwały SN mogłaby wystąpić w związku z ustaleniem, iż pełnomocnictwo załączone do oferty zostało udzielone już po wystawieniu gwarancji wadialnej.
Ocena umocowania zlecającego wystawienie gwarancji wadialnej stanowiła przedmiot badania m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 stycznia 2019 r. (sygn. akt: KIO 2713/18). Okoliczności ustalone w sprawie wskazywały na późniejszą datę pełnomocnictwa niż daty wystawionych gwarancji bankowych. Przyjmując poglądy i wskazówki zawarte w uchwale Sądu Najwyższego, KIO uznała, iż gwarancja dotyczyła oferty wspólnej zleceniodawcy, złożonej zamawiającemu w tym postępowaniu. Za pozbawione znaczenia dla oceny prawidłowości gwarancji przyjęto okoliczność, iż zostały one wystawione zarówno przed datą wystawienia pełnomocnictw konsorcjalnych, jak i przed datą sporządzenia pisemnej umowy konsorcjum.
Do poglądu wyrażonego przez Sąd Najwyższy przychyliła się Krajowa Izba Odwoławcza także w wyroku z dnia 21 grudnia 2018 r. (sygn. akt: KIO 2529/18), uznając za kluczowe dla oceny gwarancji bankowej złożonej w danej sprawie stanowisko Sądu Najwyższego o niepodzielności zobowiązań wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i wynikającej z tego solidarnej odpowiedzialności tych wykonawców za zobowiązania obciążające ich w postępowaniu przetargowym.
KIO doszła do wniosku, że w razie niewykonania przez któregokolwiek z wykonawców obowiązków wynikających z Pzp odpowiedzialność za to ponosiłby także drugi z konsorcjantów, co w konsekwencji dawałoby zamawiającemu prawo do zatrzymania wadium, nawet gdy bezpośrednią podstawą zatrzymania były zaniechania wykonawcy niewymienionego w treści gwarancji.
Za niemającą znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy KIO uznała, w świetle stanowiska Sądu Najwyższego, kwestię istnienia po stronie wykonawcy wskazanego w treści gwarancji umocowania do reprezentowania konsorcjum i zawarcia umowy gwarancji. KIO zauważyła, że pogląd przedstawiony przez Sąd Najwyższy w żadnej mierze nie odnosi się do kwestii działania wykonawcy wskazanego w gwarancji w charakterze pełnomocnika konsorcjum. Za niemającą wpływu na zasadność zarzutów KIO uznała też okoliczność, czy gwarant posiadał wiedzę, że zabezpieczona oferta będzie ofertą wspólną. W jej ocenie ewentualne skutki niepoinformowania gwaranta o tym, że wykonawca wskazany w gwarancji jako dłużnik nie był wyłącznym wykonawcą, mogłyby wpływać tylko na stosunek zlecenia gwarancji i ewentualne roszczenia z tego właśnie stosunku.
Podsumowanie
Wskazana powyżej uchwała Sądu Najwyższego pozostaje niewątpliwie cenną wskazówką przy interpretacji składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego gwarancji. Należy jednak pamiętać, że decydujące znaczenie w każdej sprawie będzie miała treść złożonej gwarancji. Niezbędna pozostaje zatem dbałość wykonawców ubiegających się o zamówienie o takie ukształtowanie oświadczeń woli zamieszczonych w gwarancji, które pozwolą wnioskować o poprawności takiego dokumentu.
Źródło: Informacja Krajowej Izby Odwoławczej za rok 2018
