Przewaga krajowych regulacji

Podstawę dla orzeczenia Trybunału wydanego w trybie prejudycjalnym stanowił wniosek dotyczący wykładni art. 47 i 48 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. 2004, L 134, s. 114), art. 63 dyrektywy 2014/24/UE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. U. 2014, L 94, s. 65). Wniosek ten został złożony w ramach sporu pomiędzy firmą Casertana a Ministerstwem Infrastruktury i Transportu – międzyregionalnym urzędem ds. zamówień publicznych Kampanii i Molise oraz kampańskim regionalnym przedsiębiorstwem ochrony gruntów (Włochy) – w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia na planowanie wykonawcze, koordynację bezpieczeństwa w fazie planowania i realizacji robót budowlanych związanych z projektem „La Bandiera Blu” regionu nadbrzeżnego Domizio.

Przedmiotem zainteresowania Trybunału były też stosowne przepisy prawa włoskiego, m.in. art. 40 ust. 1 i 2 dekretu ustawodawczego nr 163 – kodeksu zamówień publicznych na roboty budowlane, usługi i dostawy w wykonaniu dyrektyw 2004/17/WE i 2004/18/WE z dnia 12 kwietnia 2006 r., który stanowi:

1. Podmioty wykonujące publiczne roboty budowlane na jakiejkolwiek podstawie muszą mieć zezwolenie i zapewniać wykonywanie swojej działalności zgodnie z zasadami jakości, profesjonalizmu i uczciwości. W tym samym celu produkty, procedury, usługi i systemy jakości w przedsiębiorstwie wykorzystywane przez te podmioty podlegają certyfikacji zgodnie z obowiązującymi przepisami.
2. Rozporządzenie przewidziane w art. 5 reguluje jednolity system zezwoleń dla wszystkich podmiotów wykonujących na jakiejkolwiek podstawie publiczne roboty budowlane o wartości przewyższającej 150 000 euro, w zależności od rodzaju i wartości robót. Rozporządzenie, o którym mowa w art. 5, umożliwia również dokonywanie okresowych przeglądów kategorii zezwoleń i ustanawianie ewentualnych nowych kategorii zezwoleń.

Artykuł 49 wspomnianego dekretu przewiduje: Oferent, czy to indywidualny, czy tworzący konsorcjum lub grupę wykonawców w rozumieniu art. 34 w związku z określonym przetargiem na roboty budowlane, usługi lub dostawy, może spełniać warunek dotyczący wymogów o charakterze ekonomicznym, finansowym, technicznym, organizacyjnym, to znaczy uzyskać certyfikat SOA poprzez powołanie się na kwalifikacje innego podmiotu spełniającego wymogi lub na certyfikat SOA innego podmiotu.

Postępowanie główne i pytanie prejudycjalne

Z postanowienia odsyłającego wynika zatem, że w czerwcu 2013 r. międzyregionalny urząd ds. zamówień publicznych Kampanii i Molise, działając z upoważnienia regionalnej spółki Kampanii ds. ochrony gruntów, wszczął otwarte postępowanie przetargowe o zasięgu europejskim w celu udzielenia zamówienia związanego z projektem o nazwie „La Bandiera Blu”. W specyfikacji warunków zamówienia sprecyzowano, że dla udziału w postępowaniu przetargowym konieczne jest uzyskanie od spółki certyfikacyjnej S. zaświadczenia o kwalifikacjach wymaganych do świadczenia usług polegających na planowaniu i wykonywaniu prac należących do określonych kategorii.

Casertana uczestniczyła w przetargu w ramach tworzonego właśnie tymczasowego stowarzyszenia przedsiębiorstw jako lider i pełnomocnik. W kwestiach wymaganych przez dekret ustawodawczy nr 163 wskazała ona na kwalifikacje dwóch przedsiębiorstw pomocniczych, z których jednym było konsorcjum GAP. W trakcie postępowania i po zakończeniu etapu dopuszczenia do przetargu wspomniane przedsiębiorstwo pomocnicze utraciło wymaganą dla danej kategorii usług klasyfikację, musiało więc zostać zaklasyfikowane do niższej kategorii usług.

Decyzją z dnia 8 października 2014 r. zamówienie zostało udzielone tymczasowemu stowarzyszeniu przedsiębiorstw kierowanemu przez konsorcjum I. Tymczasowe stowarzyszenie przedsiębiorstw, na którego czele stała Casertana, zostało zaklasyfikowane na drugim miejscu. Spółka ta wniosła skargę do regionalnego sądu administracyjnego dla Kampanii, kwestionując pod wieloma względami sporną decyzję o ostatecznym udzieleniu zamówienia. Następnie stowarzyszenie I, któremu udzielono zamówienia, wniosło skargę wzajemną, zmierzającą do wykluczenia skarżącej w postępowaniu głównym, twierdząc, że powinna zostać wykluczona z przetargu, ponieważ jej przedsiębiorstwo pomocnicze utraciło w trakcie postępowania przetargowego klasyfikacje wymagana dla uczestnictwa w przetargu. W odpowiedzi zainteresowana spółka wskazała, że owa utrata klasyfikacji przypisywana przedsiębiorstwu pomocniczemu stanowiła przypadek siły wyższej i nie mogła powodować automatycznego wykluczenia całego stowarzyszenia.

Casertana wniosła 8 lipca 2015 r. odwołanie od tego wyroku. Wskazała w nim, że oferent mający zaufanie co do tego, iż przedsiębiorstwo pomocnicze ma wymagane kwalifikacje, nie może zostać pociągnięty do odpowiedzialności za utratę tej kwalifikacji, ponieważ nie można mu przypisać odpowiedzialności za tę okoliczność. Nie można wskazać winy, którą można by mu przypisać, zatem sąd powinien uznać, że oferent ma uprawnienie do zastąpienia przedsiębiorstwa pomocniczego, co miałoby wynikać z orzecznictwa Trybunału, jak również z art. 63 dyrektywy 2014/24, który jednoznacznie przewiduje takie uprawnienie.

W tych okolicznościach włoska Rada Stanu postanowiła zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującym pytaniem prejudycjalnym: Czy art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18 (…), zastąpione przez art. 63 dyrektywy 2014/24 (…), stoją na przeszkodzie obowiązywaniu krajowego uregulowania, które wyklucza – lub może być interpretowane w ten sposób, że wyklucza – możliwość wskazania przez podmiot gospodarczy, czyli podmiot uczestniczący w przetargu, innego przedsiębiorstwa w miejsce tego, które zostało pierwotnie wybrane jako przedsiębiorstwo pomocnicze i które utraciło w całości lub w części zdolności wymagane do udziału w tym przetargu, co powoduje wykluczenie tego wykonawcy z przetargu z powodu zdarzenia, którego nie można mu przypisać ani obiektywnie, ani subiektywnie?

Zastosowanie aktualnej dyrektywy

Przez swoje pytanie sąd odsyłający zmierza zasadniczo do ustalenia, czy art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18 w świetle art. 63 dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwiają się one uregulowaniu krajowemu wykluczającemu możliwość zastąpienia przez podmiot gospodarczy uczestniczący w przetargu przedsiębiorstwa pomocniczego, które utraciło wymagane kwalifikacje po złożeniu jego oferty, czego konsekwencją jest automatyczne wykluczenie tego podmiotu.

Sąd odsyłający rozważa, czy art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18 należy interpretować z uwzględnieniem art. 63 ust. 1 dyrektywy 2014/24. Aby odpowiedzieć na to pytanie, należy na wstępie przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, co do zasady, zastosowanie ma dyrektywa obowiązująca w momencie, gdy instytucja zamawiająca wybierała tryb postępowania, który zastosuje i ostatecznie rozstrzygała kwestie, czy w celu udzielenia zamówienia publicznego istnieje obowiązek wcześniejszego ogłoszenia przetargu. Nie znajdują natomiast zastosowania przepisy dyrektywy, której termin transpozycji upłynął po tej dacie.

W sprawie głównej ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane 7 czerwca 2013 r. do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej i opublikowane 10 czerwca 2013 r. w prasie, podczas gdy dyrektywa 2014/24 została przyjęta 26 lutego 2014 r., a w każdym razie termin na jej transpozycję upłynął zgodnie z jej art. 90 w dniu 18 kwietnia 2016 r. Zatem w czasie opublikowania spornego w postępowaniu głównym ogłoszenia o przetargu w czerwcu 2013 r. dyrektywa 2014/24 nie miała zastosowania ratione temporis.

Artykuł 63 ust. 1 dyrektywy 2014/24 przewiduje obecnie, że podmioty gospodarcze mogą powoływać się na środki i możliwości innych podmiotów tylko wtedy, gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane lub usługi, odnośnie do których takie zdolności są niezbędne (wyrok z dnia 7 kwietnia 2016 r.,sygn. akt: C-324/14) oraz że instytucja zamawiająca wymaga, by wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji lub wobec którego istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia.

Dyrektywa 2014/24, jak stanowi w szczególności jej motyw 2, ma na celu doprecyzowanie podstawowych pojęć i koncepcji w celu zagwarantowania pewności prawa oraz uwzględnienia niektórych aspektów utrwalonego orzecznictwa Trybunału w tej dziedzinie, to jednak art. 63 tej dyrektywy wprowadza istotne zmiany w odniesieniu do przysługującego wykonawcy prawa polegania na środkach i zdolnościach innych podmiotów w ramach zamówienia publicznego. W rzeczywistości bowiem art. 63 ust. 1 dyrektywy 2014/24 – nie stanowiąc w żaden sposób kontynuacji art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18 ani nie zawierając wyjaśnień co do zakresu tego ostatniego – wprowadza nowe przesłanki, które nie były przewidziane w poprzednim systemie prawnym.

W tych okolicznościach wskazany przepis dyrektywy 2014/24 nie może być wykorzystywany jako kryterium w celu interpretacji art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18, gdyż w tym przypadku nie chodzi o rozstrzygnięcie wątpliwości interpretacyjnych dotyczących treści tego ostatniego przepisu.

Warunek wykazania środków

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18 przyznają każdemu podmiotowi gospodarczemu prawo do powoływania się, w przypadku konkretnego zamówienia, na zdolności innych podmiotów, niezależnie od charakteru łączących go z nimi powiązań, o ile instytucji zamawiającej zostanie wykazane, że kandydat lub oferent będzie w rzeczywistości dysponował środkami koniecznymi dla wykonania zamówienia. Przepis ten nie ustanawia, co do zasady, żadnego zakazu powoływania się przez oferenta nie tylko na własne zdolności, lecz również na zdolności jednego lub kilku podmiotów trzecich w celu spełnienia kryteriów określonych przez instytucję zamawiającą. Ponadto Trybunał wyraźnie stwierdził istnienie możliwości wykorzystania przez podmiot gospodarczy w celu realizacji zamówienia środków należących do jednego lub kilku innych podmiotów, ewentualnie wraz ze swoimi własnymi środkami.

Taka wykładnia jest zgodna z celem polegającym na otwarciu zamówień publicznych na jak najszerszą konkurencję, do którego dążą dyrektywy z tej dziedziny, z korzyścią nie tylko dla wykonawców, lecz również dla instytucji zamawiających. Ponadto wykładnia ta sprzyja także ułatwianiu małym i średnim przedsiębiorstwom dostępu do zamówień publicznych, co również jest zamierzeniem dyrektywy 2004/18, jak wskazuje na to jej motyw 32.

W omawianej sprawie Casertana kwestionuje ocenę regionalnego sądu administracyjnego dla Kampanii, zgodnie z którą spółka ta została automatycznie wykluczona z postępowania o udzielenie zamówienia rozpatrywanego w postępowaniu głównym ze względu na to, że konsorcjum GAP utraciło kwalifikację służącą klasyfikacji do danej kategorii usług. W tym zakresie należy przypomnieć, że zgodnie z motywem 46 i art. 2 dyrektywy 2004/18 instytucje zamawiające powinny zapewnić równe traktowanie wykonawców w sposób niedyskryminacyjny i przejrzysty. Tym samym zasady równego traktowania i niedyskryminacji wymagają, by wszyscy oferenci mieli takie same szanse przy formułowaniu swoich ofert, z czego wynika wymóg, by oferty wszystkich oferentów były poddane tym samym warunkom.

Z drugiej strony – obowiązek przejrzystości ma na celu zagwarantowanie braku ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania ze strony instytucji zamawiającej.

Ponadto z orzecznictwa Trybunału wynika, że zasady równego traktowania i niedyskryminacji oraz obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom między instytucją zamawiającą a oferentem w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w związku z czym oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani z inicjatywy oferenta. Wynika stąd, że instytucja zamawiająca nie może żądać wyjaśnień od oferenta, którego ofertę uważa za niejasną lub niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Trybunał zaznaczył jednak, że art. 2 dyrektywy 2004/18 nie stoi na przeszkodzie poprawieniu lub uzupełnieniu szczegółów oferty, zwłaszcza jeśli w sposób oczywisty wymaga ona niewielkiego wyjaśnienia lub sprostowania oczywistej omyłki.

Zmiana w umowie

W zakresie umów koncesyjnych Trybunał orzekł, że zmiana podwykonawcy, nawet jeśli przewidziano taką ewentualność w treści umowy, może w wyjątkowych przypadkach stanowić zmianę jednego z istotnych elementów umowy koncesyjnej, w sytuacji gdy skorzystanie z usług określonego podwykonawcy stanowiło, zważywszy na cechy charakterystyczne świadczenia będącego przedmiotem umowy, czynnik rozstrzygający o zawarciu umowy.

W postępowaniu głównym, jak zauważył rzecznik generalny w swej opinii, nieprzewidziane przyznanie wyłącznie jednemu stowarzyszeniu przedsiębiorstw możliwości zastąpienia należącego do tego stowarzyszenia przedsiębiorstwa trzeciego, które utraciło klasyfikację wymaganą pod sankcją wykluczenia, stanowiłoby istotną zmianę oferty i tożsamości samego stowarzyszenia. W rzeczywistości bowiem taka zmiana oferty zobowiązywałaby instytucję zamawiającą do przystąpienia do nowych kontroli, przy jednoczesnym przyznaniu korzyści konkurencyjnej temu stowarzyszeniu, które mogłoby usiłować zoptymalizować swoją ofertę w celu skuteczniejszego stawienia czoła ofertom konkurencyjnym w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Taka sytuacja byłaby sprzeczna z zasadą równego traktowania, która nakazuje, aby oferenci mieli jednakowe szanse przy formułowaniu swoich ofert i wymaga, by oferty te podlegały tym samym warunkom dla wszystkich oferentów, oraz stanowiłaby zakłócenie zdrowej i skutecznej konkurencji pomiędzy przedsiębiorstwami uczestniczącymi w przetargu.

Wreszcie, co do argumentu siły wyższej podniesionego przez Casertanę, należy stwierdzić, że o ile dyrektywa 2004/18 pozwala oferentowi na poleganie – oprócz swoich własnych zdolności – na zdolnościach jednego lub kilku podmiotów trzecich w celu spełnienia kryteriów ustalonych przez instytucję zamawiającą, o tyle jednak ów oferent pozostaje odpowiedzialny – jako lider stowarzyszenia przedsiębiorstw – za przestrzeganie przez te przedsiębiorstwa obowiązków i warunków uczestnictwa w przetargu ustanowionych przez instytucję zamawiającą w dokumentacji danego postępowania.