Fakultatywne podstawy wykluczenia

Wodniesieniu do fakultatywnych podstaw wykluczenia wprowadzono w ustawie Pzp modyfikację zasady proporcjonalności, a mianowicie ustawodawca wskazał, że w stosunku do niektórych podstaw fakultatywnego wykluczenia zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeśli wykluczenie byłoby w oczywisty sposób nieproporcjonalne.

Oczywista nieproporcjonalność

To nieproporcjonalność rażąca, czyli taka, która powodowałaby znaczne pokrzywdzenie wykonawcy. Zamawiający może zastosować zasadę oczywistej nieproporcjonalności do podstaw wykluczenia związanych z obowiązkiem opłat na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, z obowiązkiem uiszczenia podatków, z sytuacją ekonomiczną lub finansową, jak likwidacja lub upadłość, czy też z poważnym wykroczeniem zawodowym oraz niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy.

Ustawodawca wyraźnie wskazał zastosowanie tej zasady tylko w przypadkach określonych w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 1–5, 7 nowego Pzp.

Tym samym nie zezwolił na zastosowanie tej zasady w przypadku przedstawienia przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, zaistnienia konfliktu interesów czy też bezprawnego wpływu (lub próby wpływu) na zamawiającego. Wskazany podział wynika z fakultatywnych podstaw wykluczenia. Z uwagi na to, że podstawy takie jak nieprawdziwe informacje czy konflikt interesów są podstawami, które mają negatywne znaczenie w systemie zamówień publicznych, nie można im przyznać ochrony w postaci niewykluczania z powodu oczywistej nieproporcjonalności. Trudne byłoby zastosowanie tej zasady np. chociażby do bezprawnego wpływu lub próby wpływu na zamawiającego, gdyż ocena tak negatywnej okoliczności nie może się opierać na nieproporcjonalności.

Ustawodawca wyszedł z założenia, że okoliczności będące podstawą wykluczenia wykonawcy, o których mowa w przepisach art. 109 pkt 6, 8–10 Pzp, są na tyle negatywne, że nie można do nich zastosować żadnej skali wartościowania, a samo ich występowanie należy ocenić jednoznacznie.

Liczba fakultatywnych podstaw wykluczenia wzrosła z 8 (stara ustawa Pzp) do 10 w nowej ustawie Pzp, wprowadzono także pewne zmiany w fakultatywnych podstawach wykluczenia, które zostaną omówione w dalszej części niniejszego opracowania.

Art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp

Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 3 Pzp,  chyba że wykonawca odpowiednio – przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert – dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności.

W świetle powyższego przepisu wykonawca podlega wykluczeniu w przypadku każdej nieusprawiedliwionej sytuacji zalegania ze składkami, która godzi w obowiązki dotyczące płatności. 

Wyjątkiem jest sytuacja określona w art. 108 ust. 1 pkt 3 Pzp, przy czym przepis ten nie zezwala na odstąpienie od fakultatywnej podstawy wykluczenia, ale jest to prze...