Przepis ten zawiera materialnoprawne przesłanki dopuszczalności rozpoznania odwołania w postaci interesu oraz szkody wynikającej z naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, między którymi powinien istnieć adekwatny związek przyczynowo-skutkowy (wyroki z dnia 3 lutego 2014 r., sygn. akt: KIO 88/14, 93/14, z dnia 30 stycznia 2018 r., sygn. akt: KIO 66/18). Wymienione przesłanki podlegają obligatoryjnemu badaniu po skierowaniu odwołania na rozprawę (wyrok z dnia 11 września 2013 r., sygn. akt: KIO 2037/13).
Brak ich istnienia powoduje oddalenie odwołania, bez konieczności rozpoznawania zarzutów podniesionych w odwołaniu (wyrok z dnia 18 stycznia 2011 r., sygn. akt: KIO 10/11).
POLECAMY
Obiektywna potrzeba
Wykładnia powołanego przepisu dokonywana w orzecznictwie KIO oraz sądów okręgowych w poprzednich latach wiązała zarówno przesłankę interesu, jak i szkody z konkretnym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazywano, że obowiązkiem odwołującego się wykonawcy jest wykazanie, że w konkretnym postępowaniu obiektywnie ma potrzebę uzyskania zamówienia będącego przedmiotem danego postępowania. Wykazanie to powinno mieć charakter konkretny i pewny, a nie hipotetyczny, odnoszący się do aktualnie toczącego się postępowania, a nie do innego, przyszłego postępowania (wyroki z dnia 5 sierpnia 2013 r., sygn. akt: KIO 1757/13, z dnia 12 marca 2015 r., sygn. akt: KIO 385/15, z dnia 30 stycznia 2018 r., sygn. akt: KIO 66/18).
Wykładnia przesłanek zawartych w art. 179 ust. 1 Pzp, ograniczająca dopuszczalność odwołania jedynie do sytuacji, w których podniesienie określonych zarzutów przez odwołującego się wykonawcę przyniosłoby mu możliwość uzyskania zamówienia w postępowaniu, którego dotyczy wniesione odwołanie, spowodowała konieczność udzielenia odpowiedzi na pytanie o przedmiotowy zakres wskazanej normy.
Ważne
Ustalenia wymagała kwestia, czy do wniesienia środków ochrony prawnej uprawniony jest wykonawca, którego zamawiający wykluczył z postępowania o udzielenie zamówienia lub odrzucił jego ofertę, w sytuacji gdy wnosi on odwołanie nie tylko od tych czynności, ale również kwestionuje dokonany przez zamawiającego wybór najkorzystniejszej oferty.
Problem ten zyskał na znaczeniu w tych postępowaniach, w których w dniu rozstrzygnięcia zamawiający dysponował jedynie dwiema ofertami: ofertą odwołującego się wykonawcy oraz ofertą uznaną za najkorzystniejszą. W takiej sytuacji brak potwierdzenia zarzutów zmierzających do ochrony wykonawcy wnoszącego odwołanie, przy uznaniu za zasadne zarzutów dotyczących wyboru najkorzystniejszej oferty, nie prowadziło do uzyskania zamówienia przez wykonawcę, który wniósł odwołanie, a do możliwości unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.
Próba odpowiedzi na pytanie, czy ewentualne unieważnienie postępowania będące skutkiem wniesienia odwołania mieści się w pojęciu interesu, o którym mowa w art. 179 ust. 1 Pzp, podejmowana była w orzecznictwie KIO już w poprzednich latach (wyroki z dnia 22 listopada 2016 r.,sygn. akt: KIO 2099/16, z dnia 13 października 2017 r., sygn. akt: KIO 2021/17, z dnia 2 listopada 2017 r., sygn. akt: KIO 2007/17 i 2014/17) i ugruntowała się w roku 2018.
Stanowisko TSUE
Punktem odniesienia dla orzecznictwa krajowego było stanowisko prezentowane przez TSUE w orzeczeniach z 4 lipca 2013 r. w sprawie C-100/12 (Fastweb), 5 kwietnia 2016 r. w sprawie C-689/13 Puligenica Facility Esco (PFE), 21 grudnia 2016 r. w sprawie C-355/15 (Technische Gebäudebetreuung i Caverion Österreich) i 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16 (Archus et Gama).
W powołanych orzeczeniach TSUE wskazywał, że każdy z konkurentów może powołać się na uzasadniony interes w postaci wykluczenia ofert innych, co może prowadzić instytucję zamawiającą do stwierdzenia niemożności dokonania wyboru prawidłowej oferty (pkt 33 wyroku w sprawie C-100/12). Trybunał uznał również, że w sytuacji gdy skarżone są jednocześnie wybór najkorzystniejszej oferty oraz zaniechanie wykluczenia wykonawcy kwestionującego ten wybór, każdy z dwóch oferentów ma interes w uzyskaniu odnośnego zamówienia.
Ważne
TSUE wywiódł, że – po pierwsze – wykluczenie jednego z oferentów może doprowadzić do tego, iż drugi uzyska zamówienie bezpośrednio w ramach tego samego postępowania. Po drugie – jeśli miałoby nastąpić wykluczenie obu oferentów i wszczęcie nowego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, to każdy z oferentów mógłby wziąć w nim udział i w ten sposób pośrednio otrzymać zamówienie (pkt 27 wyroku w sprawie C-689/13).
Z powołanych orzeczeń wprost wynika, iż odwołujący może legitymować się interesem polegającym na dążeniu do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, jednak z zastrzeżeniem, że nie został ostatecznie wykluczony z danego postępowania o udzielenie zamówienia (pkt 36 wyroku w sprawie C-355/15).
Do znaczenia pojęcia danego zamówienia, którym posłużył się w art. 179 ust. 1 Pzp polski ustawodawca, a które we wskazanym na wstępie orzecznictwie KIO rozumiane było wyłącznie w powiązaniu z postępowaniem o udzielenie zamówienia, w związku z którym było wniesione odwołanie, TSUE odniósł się w wyroku w sprawie C-131/16.
Ważne
Trybunał stwierdził, że pojęcie danego zamówienia w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13, zmienionej dyrektywą 2007/66, w sytuacji gdy wykonawca kwestionuje jednocześnie odrzucenie własnej oferty i wybór oferty najkorzystniejszej, może dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Trzy zagadnienia – rozstrzygnięcia KIO
Na kanwie zaprezentowanego orzecznictwa TSUE w roku 2018 KIO rozstrzygała trzy zagadnienia dotyczące interesu w uzyskaniu zamówienia w sytuacji, gdy skutkiem uwzględnienia odwołania może być unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia.
Pierwsze z nich polegało na ocenie, czy żądanie unieważnienia postępowania może pozbawić wykonawcę możliwości wykazania istnienia interesu w uzyskaniu zamówienia lub możliwości poniesienia szkody.
KIO, co do zasady, uznawała, że wykonawcy, którzy żądają unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, mogą mieć interes w uzyskaniu danego zamówienia. W orzecznictwie wskazywano, że pojęcie danego zamówienia powinno być wykładane z uwzględnieniem definicji zamówienia publicznego zawartej w art. 2 pkt 13 Pzp, a więc rozumiane jako odpłatna umowa zawarta pomiędzy zamawiającym a wykonawcą na roboty budowlane, dostawy czy usługi. Oznacza to, że dane zamówienia to dana umowa, a więc nie konkretne postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, ale zawarcie umowy na realizację określonego przedmiotu zamówienia.
KIO wskazywała, że:
Ważne
dopóki umowa na określony przedmiot zamówienia nie została zawarta, a przedmiot tego zamówienia i warunki uzyskania zamówienia w sposób istotny nie zostały zmienione, to wykonawca może mieć interes w uzyskaniu zamówienia niezależnie od tego, czy do zawarcia tej umowy doszło w wyniku przeprowadzenia jednego postępowania, czy też kilku.
Pogląd, że wykonawca może dążyć do wyeliminowania innych wykonawców i unieważnienia postępowania w celu umożliwienia sobie startu w kolejnym postępowaniu, wyrażono w orzeczeniach z 22 stycznia 2018 r., sygn. akt: KIO 18/18, z 29 stycznia 2018 r., sygn. akt: KIO 74/18, z 1 marca 2018 r., sygn. akt: KIO 171/18, z 5 lipca 2018 r., sygn. akt: KIO 1227/18.
W orzecznictwie KIO zaznaczyło się również stanowisko wyrażające wątpliwości, czy wykonawca żądający unieważnienia postępowania może mieć interes w uzyskaniu danego zamówienia, w sytuacji gdy nie jest pewne, czy zamawiający ponowi zamówienie, czy przedmiot i warunki zamówienia nie ulegną istotnym zmianom, a także czy ponowne postępowanie zostanie przeprowadzone w trybie konkurencyjnym umożliwiającym udział odwołującego się wykonawcy.
Akcentowano konkretny, a nie abstrakcyjny charakter interesu w uzyskaniu zamówienia oraz znaczenie odwołania jako środka ochrony prawnej, nakierowanego na ochronę interesów uczestników i potencjalnych uczestników postępowania o udzielenie zamówienia, nie zaś interesu publicznego. Pogląd ten został wyrażony w orzeczeniach z 17 maja 2018 r., sygn. akt: KIO 840/18, i z 24 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1609/18.
Drugie zagadnienie dotyczyło kwestii, czy interes w uzyskaniu zamówienia posiada także wykonawca ostatecznie wyeliminowany z postępowania o udzielenie zamówienia, czyli możliwości badania zarzutów odwołania podniesionych przez wykonawcę, który w terminie ustawowym nie zaskarżył własnego wykluczenia lub odrzucenia swojej oferty albo gdy został wyeliminowany z postępowania na skutek orzeczenia KIO lub sądu okręgowego.
Ważne
Krajowa Izba Odwoławcza uznawała, że brak możliwości wniesienia środka ochrony prawnej umożliwiającego przywrócenie danego podmiotu do udziału w postępowaniu oznacza, że utracił on status wykonawcy w rozumieniu art. 2 pkt 10 Pzp i nie ubiega się już o dane zamówienie publiczne, co oznacza brak spełnienia obu przesłanek zawartych w art. 179 ust. 1 Pzp.
Omawiany pogląd został wyrażony w orzeczeniach z 26 kwietnia 2018 r., sygn. akt: 705/18, z 17 maja 2018 r., sygn. akt: KIO 840/18, z 16 maja 2018 r., sygn. akt: KIO 869/18, z 11 grudnia 2018 r., sygn. akt: KIO 2491/18, i był przyczyną odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp w orzeczeniu z 11 grudnia 2018 r., sygn. akt: KIO 2491/18.
Trzecim zagadnieniem domagającym się rozstrzygnięcia było to, czy KIO może nakazać unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy po otwarciu ofert okaże się ono dotknięte wadą uniemożliwiającą prawidłowy wybór wykonawcy.
Na to pytanie orzecznictwo udzieliło odpowiedzi twierdzącej, gdyż skoro KIO stosownie do art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp może unieważnić poszczególne czynności, to tym samym może unieważnić ciąg czynności, począwszy od czynności wszczynającej postępowanie, w sytuacji gdy naruszenia ustawy przez zamawiającego powodują, że nie można wyłonić wykonawcy w sposób zgodny z ustawą. Pogląd ten w odniesieniu do różnych stanów faktycznych znalazł wyraz w orzeczeniach z 29 stycznia 2018 r., sygn. akt: KIO 105/18, z 23 lutego 2018 r., sygn. akt: KIO 241/18, z 28 lutego 2018 r.,sygn. akt: KIO 320/18, z 15 marca 2018 r., sygn. akt: KIO 382/18 i KIO 383/18.
Podsumowanie
Z przedstawionego orzecznictwa wynika, że postrzeganie interesu w uzyskaniu danego zamówienia publicznego, rozumianego jako zawarcie umowy na konkretny przedmiot zamówienia, a nie jako zawarcie umowy w wyniku konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, upowszechnia się w orzecznictwie. Interes we wniesieniu odwołania nie może być jednak rozumiany w ten sposób, że uprawniony do wnoszenia środków ochrony prawnej jest podmiot ostatecznie wykluczony lub ten, którego oferta została ostatecznie odrzucona przez zamawiającego.
Źródło: Informacja Krajowej Izby Odwoławczej za rok 2018
