Krajowe wymagania techniczne

Problematyczny wymóg

Musikene jest fundacją sektora publicznego – wspólnoty autonomicznej Kraj Basków (Hiszpania). W lipcu 2016 r. wszczęła procedurę otwartą zmierzającą do udzielenia zamówienia publicznego dotyczącego dostawy mebli, specjalnego wyposażenia muzycznego, instrumentów muzycznych, wyposażenia elektroakustycznego, audiowizualnego i przeznaczonego do nagrań oraz wyposażenia informatycznego i służącego powielaniu, o wartości szacowanej na 1 157 430,59 euro. Specyfikacja zamówienia została zatwierdzona przez zarząd Musikene 14 lipca 2016 r., a ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2016/S 142–257363) 26 lipca 2016 r.
Kryteria udzielenia zamówienia zostały określone w załączniku VII – A do specyfikacji szczególnych warunków administracyjnych dotyczących zamówienia w następujący sposób:

1. Przedstawienie i opis projektu, stanowiące kryterium ważone od 50 do 100 punktów, jest podzielone na podkryteria różne dla każdej z pięciu części składających się na zamówienie. Do każdej z tych części zastosowanie ma następujący warunek:
   Minimalna liczba punktów, jaką należy uzyskać, aby móc dalej uczestniczyć w procesie selekcyjnym: oferenci, którzy nie osiągną 35 punktów za ofertę techniczną, nie zostaną dopuszczeni do etapu ekonomicznego.
2. W odniesieniu do wszystkich części zamówienia proponowana obniżka oferowanej ceny, stanowiąca kryterium ważone od 50 do 100 punktów, zostanie oceniona według następującej skali:
   Maksymalna liczba punktów, jaką można otrzymać, wynosi 50. Za ofertę, której wysokość jest równa wartości zamówienia, zostanie przyznane 0 punktów. Za każdą obniżkę o 1% wartości zamówienia przyznawane jest 5 pkt, efektem czego: określona w procentach obniżka o 1% w stosunku do wartości zamówienia: 5 pkt; określona w procentach obniżka o 5% w stosunku do wartości zamówienia: 25 pkt; określona w procentach obniżka o 10% w stosunku do wartości zamówienia: 50 pkt.
   Do organu administracyjnego wspólnoty autonomicznej Kraj Basków właściwego ds. odwołań w dziedzinie zamówień publicznych wpłynęło 11 sierpnia 2016 r. wniesione przez Montte szczególne odwołanie dotyczące omawianej specyfikacji zamówienia. Montte wskazuje, że należy stwierdzić nieważność wymogu, zgodnie z którym w celu dalszego uczestnictwa w procesie selekcyjnym konieczne jest uzyskanie minimalnej liczby punktów po zakończeniu etapu technicznego, wymóg ten bowiem ogranicza dostęp oferentów do etapu ekonomicznego procedury udzielania zamówienia i praktycznie pozbawia znaczenia przewidzianego w specyfikacji sposobu łącznego wyważania kryteriów technicznych i ekonomicznych.

Musikene uważa natomiast, że wskazany wymóg jest zasadny. Skoro rozpatrywane w postępowaniu głównym zamówienie publiczne dotyczy instalacji wyposażenia, które będzie stanowić część integralną budynku, zasadny jest wymóg, aby oferty spełniały pewne wymogi minimalne związane z przestrzeganiem terminów i jakością techniczną świadczeń.
Z kolei sąd odsyłający uważa, że rozpatrywane w postępowaniu głównym uregulowanie i praktyka krajowa mogą być sprzeczne z dyrektywą 2014/24. Dyrektywa ta wydaje się pozwalać na ustalanie kryteriów udzielania zamówienia, które mają zastosowanie na kolejnych etapach eliminujących jedynie w procedurach, dla których wyraźnie przewidziano taką możliwość, a nie w przypadku otwartych i ograniczonych procedur, które podlegają przepisom określającym ich przebieg w sposób szczególny. Ponadto sąd odsyłający uważa, że system kryteriów udzielania zamówienia, który ma zastosowanie na kolejnych etapach eliminujących procedury otwartej, może – z naruszeniem art. 66 dyrektywy 2014/24 –skutkować utrudnieniem prawdziwej konkurencji, gdy zastosowanie progów bardzo ograniczy liczbę oferentów na ostatnim etapie. Wreszcie sąd ów uważa, że rozpatrywany w postępowaniu głównym próg eliminujący, który wymaga uzyskania podczas oceny technicznej co najmniej 35 na 50 punktów możliwych, może spowodować sytuację, w której oferty bardziej konkurencyjne pod względem ceny nie zostaną poddane analizie i ocenie.

Pytania prejudycjalne

W tych okolicznościach organ administracyjny wspólnoty autonomicznej Kraj Basków postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:

1. Czy jest sprzeczny z dyrektywą [2014/24] przepis krajowy, taki jak art. 150 ust. 4 [tekstu jednolitego ustawy o zamówieniach publicznych], bądź też wykładnia lub sposób stosowania tego przepisu, które dają instytucjom zamawiającym możliwość ustanowienia w specyfikacji dotyczącej zamówienia udzielanego w trybie procedury otwartej kryteriów udzielenia zamówienia, które stosowane są na kolejnych etapach służących eliminowaniu tych ofert, które nie uzyskają ustalonej uprzednio minimalnej liczby punktów?
2. W przypadku udzielenia negatywnej odpowiedzi na pytanie pierwsze – czy jest sprzeczny z tą dyrektywą 2014/24 przepis krajowy bądź też wykładnia lub sposób stosowania tego przepisu, na podstawie których wyżej wskazany system kryteriów udzielenia zamówienia stosowanych na kolejnych etapach służących eliminowaniu ofert jest wykorzystywany w taki sposób, że na ostatnim etapie postępowania nie pozostaje liczba ofert wystarczająca do tego, aby zapewnić prawdziwą konkurencję?
3. W przypadku udzielenia pozytywnej odpowiedzi na pytanie drugie, czy warunek, taki jak rozpatrywany w niniejszym przypadku, a zgodnie z którym czynnik cenowy jest oceniany jedynie w przypadku tych ofert, które uzyskały podczas oceny kryteriów technicznych 35 punktów na 50 możliwych, jest sprzeczny z dyrektywą 2014/24 ze względu na niemożność zapewnienia prawdziwej konkurencji lub udzielenia zamówienia wykonawcy, który złożył ofertę o najlepszej relacji jakości do ceny?

Status sądu krajowego

Trybunał na wstępie bada, czy organ administracyjny wspólnoty autonomicznej Kraj Basków spełnia kryteria, aby zostać uznany za sąd krajowy w rozumieniu art. 267 TFUE. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem w tym celu Trybunał Sprawiedliwości bierze pod uwagę wszystkie okoliczności, takie jak podstawa prawna istnienia organu, jego stały charakter, obligatoryjność jego jurysdykcji, kontradyktoryjność postępowania, stosowanie przez wspomniany organ przepisów prawa oraz jego niezależność. W niniejszej sprawie, po pierwsze, z postanowienia odsyłającego wynika, że organ odsyłający jest stałym i niezależnym organem, który podstawy swojego istnienia znajduje w przepisach prawnych i który wydaje swe rozstrzygnięcia zgodnie z czysto prawnymi kryteriami, po uprzednim przeprowadzeniu postępowania o kontradyktoryjnym charakterze. W szczególności w odniesieniu do niezależności tego organu w postanowieniu odsyłającym wskazano, iż organ ów – z uwagi na to, że nie podlega żadnym powiązaniom hierarchicznym i nie otrzymuje żadnych instrukcji od podmiotów trzecich – wykonuje swe funkcje obiektywnie, bezstronnie i całkowicie samodzielnie. 
Po drugie, co do obligatoryjnego charakteru jurysdykcji organu odsyłającego, w rozumieniu orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości dotyczącego art. 267 TFUE, prawdą jest, że na mocy art. 40 ust. 6 tekstu jednolitego ustawy o zamówieniach publicznych właściwość tego organu ma jedynie charakter fakultatywny. Osoba, która zamierza zakwestionować prawidłowość procedury udzielania zamówienia publicznego, może wybrać pomiędzy odwołaniem do organu odsyłającego a skargą sądowo-administracyjną. Z postanowienia odsyłającego wynika jednak, że rozstrzygnięcia organu odsyłającego, którego właściwość nie zależy od porozumienia stron, są dla tych stron wiążące. W tych okolicznościach organ ów spełnia również kryterium dotyczące charakteru obligatoryjnego swojej jurysdykcji. Z powyższego wynika, że omawiany organ administracyjny spełnia kryteria, aby zostać uznany za sąd krajowy w rozumieniu art. 267 TFUE, i że zadane Trybunałowi Sprawiedliwości pytania są dopuszczalne.

Punkty w ocenie technicznej

Zadając pierwsze pytanie, sąd odsyłający zmierza w istocie do ustalenia, czy dyrektywę 2014/24/UE należy interpretować w ten sposób, że stoi ona na przeszkodzie stosowaniu przepisów prawa krajowego, takich jak rozpatrywane w postępowaniu głównym, które pozwalają instytucji zamawiającej na ustanowienie w specyfikacji dotyczącej zamówienia udzielanego w trybie procedury otwartej minimalnych wymagań co do oceny technicznej, co powoduje, że złożone oferty, które nie osiągną ustalonej uprzednio minimalnej liczby punktów, są wykluczane z dalszej oceny opartej zarówno na kryteriach technicznych, jak i na cenie.
O ile art. 27 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2014/24/UE stanowi, że w procedurze otwartej każdy zainteresowany wykonawca może złożyć ofertę w odpowiedzi na zaproszenie do ubiegania się o zamówienie, o tyle dyrektywa ta pozwala instytucjom zamawiającym na ustanowienie w takiej procedurze minimalnych wymagań w ramach oceny technicznej. W tym względzie art. 27 dyrektywy 2014/24/UE nie zawiera żadnego przepisu dotyczącego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, z wyjątkiem przepisów dotyczących minimalnego terminu składania ofert liczonego od daty wysłania ogłoszenia o zamówieniu. 

Z kolei art. 67 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE stanowi, że instytucje zamawiające opierają udzielanie zamówień publicznych na ofercie najkorzystniejszej ekonomicznie. Artykuł 67 ust. 2 owej dyrektywy przewiduje, że ofertę najkorzystniejszą ekonomicznie z punktu widzenia instytucji zamawiającej określa się na podstawie ceny lub kosztu; może ona obejmować najlepszą relację jakości do ceny, którą szacuje się na podstawie kryteriów obejmujących aspekty jakościowe, takie jak jakość, w tym wartość techniczna. 
Należy dodać, iż kryteria te muszą – jak wynika z motywu 90 rzeczonej dyrektywy i jej art. 67 ust. 4 – zapewnić przestrzeganie zasad przejrzystości, niedyskryminacji i równego traktowania w celu zagwarantowania obiektywnego porównania relatywnej wartości ofert, a zatem skutecznej konkurencji. Do tej sytuacji nie doszłoby wówczas, gdyby kryteria przyznawały instytucji zamawiającej nieograniczoną swobodę wyboru. W związku z tym instytucje zamawiające posiadają swobodę do określenia, zgodnie z ich potrzebami, w szczególności poziomu jakości technicznej, jaki złożone oferty mają zapewniać w zależności od charakterystyki i przedmiotu danego zamówienia oraz do ustanowienia minimalnego progu, który oferty te muszą osiągnąć z technicznego punktu widzenia. 
W tym względzie art. 67 dyrektywy 2014/24/UE nie stoi na przeszkodzie możliwości – na etapie udzielania zamówienia – wykluczenia w pierwszej fazie złożonych ofert, które nie osiągnęły ustalonej uprzednio minimalnej liczby punktów co do oceny technicznej. Wydaje się, że oferta, która nie osiąga takiego progu, nie odpowiada – co do zasady – potrzebom instytucji zamawiającej i nie może zostać uwzględniona przy ustalaniu oferty najkorzystniejszej ekonomicznie. W takiej sytuacji instytucja zamawiająca nie jest zatem zobowiązana do ustalenia, czy cena oferty jest niższa od cen niewyeliminowanych ofert, które osiągają stosowny próg i odpowiadają potrzebom tej instytucji. Dodajmy: skoro udzielenie zamówienia następuje po dokonaniu oceny technicznej, instytucja zamawiająca będzie musiała wziąć pod uwagę cenę ofert, które osiągnęły minimalny próg z technicznego punktu widzenia.
Dokonanego w wyroku stwierdzenia nie podważa wskazana przez sąd odsyłający okoliczność, że dyrektywa 2014/24 wyraźnie przewiduje w odniesieniu do niektórych procedur udzielania zamówień, innych niż procedury otwarte, możliwość podzielenia ich na kolejne etapy, tak jak w przypadku procedury konkurencyjnej z negocjacjami (art. 29 ust. 6), procedury dialogu konkurencyjnego (art. 30 ust. 4) czy też procedury partnerstwa innowacyjnego (art. 31 ust. 5). Fakt, że dyrektywa 2014/24/UE zastrzega możliwość podziału na kolejne etapy dla niektórych procedur, takich jak te, o których mowa w art. 29 ust. 6, art. 30 ust. 4 i art. 31 ust. 5, nie pozwala uznać, że dwustopniowa ocena ofert podczas jednego etapu udzielania zamówienia jest niedopuszczalna w ramach procedury otwartej, takiej jak rozpatrywana w postępowaniu głównym. 

Sprawa w postępowaniu głównym dotyczy innej sytuacji. Otóż z rozpatrywanej specyfikacji zamówienia publicznego nie wynika, aby instytucja zamawiająca dysponowała możliwością odrzucenia ofert spełniających kryteria udzielania zamówienia i pozostawienia jedynie najlepszych ofert. Przeciwnie, zgodnie z rzeczoną specyfikacją jedynymi ofertami, jakie instytucja zamawiająca może wyeliminować z oceny opartej na cenie, są te, które nie spełniają minimalnych wymagań związanych z oceną techniczną, a zatem nie odpowiadają potrzebom instytucji zamawiającej. Taki mechanizm nie ma zaś na celu ograniczenia liczby złożonych ofert przy ocenie opartej na cenie, ponieważ wszystkie przedłożone oferty mogą spełnić te minimalne wymagania. Tymczasem należy pamiętać, że instytucje zamawiające muszą przez cały czas trwania postępowania przestrzegać zasad udzielania zamówień ustanowionych w art. 18 dyrektywy 2014/24/UE, wśród których znajdują się m.in. zasady równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności.

Skuteczna konkurencja

Zadając pytanie drugie, sąd odsyłający zmierza w istocie do ustalenia, czy w przypadku przeczącej odpowiedzi na pytanie pierwsze art. 66 dyrektywy 2014/24/UE należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie stosowaniu przepisów prawa krajowego, takich jak rozpatrywane w postępowaniu głównym, które pozwalają instytucji zamawiającej na ustanowienie w specyfikacji dotyczącej zamówienia udzielanego w trybie procedury otwartej minimalnych wymagań co do oceny technicznej, co powoduje, że złożone oferty, które nie osiągną ustalonej uprzednio minimalnej liczby punktów po zakończeniu tej oceny, są wykluczane z kolejnych etapów udzielania zamówienia, i to niezależnie od tego, ilu oferentów pozostało. 
W tym względzie – o ile w niniejszej sprawie warunki przewidziane w dyrektywie 2014/24/UE, zwłaszcza jej art. 18 i 67, zostały poprawnie zastosowane – należy przyznać, że instytucja zamawiająca zapewniła skuteczną konkurencję. Dodatkowo należy najpierw wyjaśnić, że nawet jeśli w następstwie oceny technicznej pozostanie tylko jedna oferta do rozważenia przez instytucję zamawiającą, instytucja ta nie musi w żadnym przypadku zaakceptować tej oferty. W takich okolicznościach, jeżeli instytucja zamawiająca uważa, że procedura udzielenia zamówienia, z uwagi na szczególny charakter i przedmiot danego zamówienia, cechuje się brakiem skutecznej konkurencji, ma możliwość zakończenia tej procedury i w razie potrzeby wszczęcia nowej, z innymi kryteriami udzielenia zamówienia.
Co prawda, zgodnie z art. 66 dyrektywy 2014/24 instytucje zamawiające, w przypadku skorzystania z możliwości ograniczenia liczby negocjowanych ofert, jak przewidziano w art. 29 ust. 6 tej dyrektywy, lub rozwiązań do dyskusji, jak przewidziano w art. 30 ust. 4, muszą stosować w tym celu kryteria udzielenia zamówienia podane w dokumentach zamówienia w ten sposób, aby liczba uzyskana na ostatnim etapie zapewniała prawdziwą konkurencję, pod warunkiem że istnieje wystarczająca liczba kwalifikujących się ofert.
Sprawa w postępowaniu głównym dotyczy jednak sytuacji innej niż określone w art. 29 ust. 6 i art. 30 ust. 4 dyrektywy 2014/24, co oznacza, że nie jest ona objęta art. 66 dyrektywy. W związku z tym przewidziana w tym ostatnim przepisie konieczność zapewnienia prawdziwej konkurencji aż do ostatniego etapu procedury nie dotyczy procedur otwartych, takich jak rozpatrywana w postępowaniu głównym.
W związku z tym, że pytanie trzecie zostało przedstawione jedynie na okoliczność, gdyby Trybunał Sprawiedliwości udzielił odpowiedzi twierdzącej na pytanie drugie, nie było więc konieczności udzielania na nie odpowiedzi.

Podsumowanie

Z powyższych względów Trybunał Sprawiedliwości (czwarta izba) orzeka, jak w poniższym cytacie:

1. Dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/WE, należy interpretować w ten sposób, że nie stoi ona na przeszkodzie stosowaniu przepisów prawa krajowego, takich jak rozpatrywane w postępowaniu głównym, które pozwalają instytucji zamawiającej na ustanowienie w specyfikacji dotyczącej zamówienia udzielanego w trybie procedury otwartej minimalnych wymagań co do oceny technicznej, co powoduje, że złożone oferty, które nie osiągną ustalonej uprzednio minimalnej liczby punktów po zakończeniu tej oceny, są wykluczane z dalszej oceny opartej zarówno na kryteriach technicznych, jak i na cenie.
2. Artykuł 66 dyrektywy 2014/24/UE należy interpretować w ten sposób, że nie stoi on na przeszkodzie stosowaniu przepisów prawa krajowego, takich jak rozpatrywane w postępowaniu głównym, które pozwalają instytucji zamawiającej na ustanowienie w specyfikacji dotyczącej zamówienia udzielanego w trybie procedury otwartej minimalnych wymagań co do oceny technicznej, co powoduje, że złożone oferty, które nie osiągną ustalonej uprzednio minimalnej liczby punktów po zakończeniu tej oceny, są wykluczane z kolejnych etapów udzielania zamówienia, i to niezależnie od tego, ilu oferentów pozostało.