Treść oferty
Czy brak w ofercie żądanej przez zamawiającego nazwy producenta oferowanego urządzenia stanowi podstawę odrzucenia oferty?
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a w szczególności opisowi przedmiotu zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp mówiącego o poprawianiu omyłek.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp dotyczy wyłącznie niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, a contrario należy przyjąć, że nie może on stanowić podstawy odrzucenia oferty w razie niezgodności formy oferty z postanowieniami specyfikacji.
W orzecznictwie pod pojęciem treści oferty należy rozumieć zobowiązanie do spełnienia wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, liczby, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Treść oferty to również nazwa oferowanego przedmiotu zamówienia, jeżeli zamawiający żądał jej podania w formularzu ofertowym.
W wyroku z dnia 6 maja 2016 r., sygn. akt: KIO 620/16, Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się do zagadnienia złożenia oferty bez podania nazwy producenta oferowanego przedmiotu zamówienia, jeżeli zamawiający żądał jej w ofercie. Zamawiający w różny sposób może ukształtować wymagania co do oferowanego przedmiotu zamówienia w złożonej ofercie, także żądając podania nazwy producenta oferowanego urządzenia. W ww. wyroku KIO uznała: Wymóg podania w formularzu asortymentowo-cenowym poza cenami również numeru katalogowego producenta oraz nazwy nie stanowi wymagania wygórowanego.
Jeżeli zamawiający żąda podania w ofercie nazwy producenta oferowanego urządzenia, a wykonawca w ofercie nie poda takiej nazwy, oferta będzie podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
POLECAMY
Interes w uzyskaniu zamówienia
Czy wykonawca ostatecznie wykluczony z postępowania, którego ofertę uznano za odrzuconą, może ponieść szkodę w wyniku naruszenia zarzucanych w odwołaniu przepisów Pzp dotyczących oceny innej oferty?
Dotychczasowe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wykazywało tendencję do zawężonego rozumienia pojęcia interesu w uzyskaniu danego zamówienia. Zgodnie z tym orzecznictwem pojęcie to należy rozumieć w ten sposób, że odwołanie wykonawcy musi być ukierunkowane wprost na uzyskanie decyzji zamawiającego o udzieleniu mu zamówienia. Natomiast wykonawca, którego ofertę odrzucono, i który od tego rozstrzygnięcia się nie odwołał lub też odwołanie zostało oddalone przed rozstrzygnięciem postępowania, uznawany był dotąd za wykonawcę niemającego interesu w uzyskaniu danego zamówienia, gdyż skutkiem jego odwołania mogłoby być co najwyżej unieważnienie postępowania.
W wyroku z dnia 22 maja 2017 r., sygn. akt: KIO 921/17, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że opisane w przepisie art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki materialnoprawne należy traktować w postępowaniu odwoławczym w powiązaniu z sytuacją wykonawcy składającego środek ochrony prawnej
i elementarną możliwością uzyskania przez niego danego zamówienia oraz poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody w wyniku zarzucanych naruszeń prawa.
Odmienne rozumienie regulacji art. 179 ust. 1 Pzp oznaczałoby możliwość wnoszenia środka ochrony prawnej ze skutkiem jego merytorycznego rozpatrzenia, nawet jeśli podmiot, który zainicjuje postępowanie odwoławcze, pozostaje bez realnej możliwości udziału w postępowaniu i realizacji zamówienia w kształcie, jaki wynika z zakresu tego zamówienia, dokonanego opisu przedmiotu tego zamówienia itp. Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że przepis art. 179 ust. 1 Pzp nie nawiązuje do interesu rozumianego jako dążenie do uzyskania stanu ogólnej zgodności z prawem, ale do realizacji interesu konkretnego wykonawcy, w konkretnym postępowaniu, polegającego na uzyskaniu stanu, w którym dany wykonawca będzie mógł uzyskać dane zamówienie.
W ocenie KIO dane zamówienie to konkretne zamówienie – konkretny przedmiot świadczenia opisany w części stanowiącej opis przedmiotu zamówienia, rodzaj i jakość świadczenia, czas i miejsce jego realizacji oraz inne elementy charakteryzujące świadczenie, do którego wykonania zobowiązuje się wykonawca.
Podobnie stwierdził Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 3 maja 2010 r., sygn. akt: XIX Ga 148/10, wskazując, że przez interes wykonawcy należy rozumieć szanse na wygranie konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Krajowa Izba Odwoławcza nie zgodziła się z odwołującym, że w wyniku uwzględnienia odwołania dojdzie do unieważnienia postępowania, co otworzy mu drogę do uczestnictwa w kolejnym postępowaniu dotyczącym udzielenia zamówienia na dostawę będącą przedmiotem niniejszego przetargu.
W ocenie KIO po unieważnieniu postępowania wykonawcy nie przysługuje żadne roszczenie o wszczęcie kolejnego postępowania o ten sam przedmiot zamówienia. Nie ma bowiem żadnej pewności, że nowe postępowanie zostanie wszczęte na tych samych warunkach. Biorąc pod uwagę powyższe, KIO stwierdziła, że wykonawca ostatecznie wykluczony z postępowania nie może ponieść szkody w wyniku naruszenia zarzucanych w odwołaniu przepisów Pzp dotyczących oceny przez zamawiającego innej oferty.
Szkoda musi być wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp, co oznacza, że wykazywana przez odwołującego musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący musiałby zatem wykazać, że zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania określonej czynności wbrew przepisom Pzp, czego normalnym następstwem, w okolicznościach danej sprawy, jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie.
Oświadczenie woli
Wykonawca podpisał imieniem i nazwiskiem formularz oferty na czwartej – ostatniej – stronie, nie zostały natomiast podpisane strony od pierwszej do trzeciej zawierające oświadczenia odnoszące się do ceny oferty, akceptacji wzoru umowy i jej zawarcia na warunkach w niej określonych oraz okresu związania ofertą. Na tych stronach widnieją tylko imienne pieczątki osoby, która reprezentuje wykonawcę. Czy w takim przypadku oferta podlega odrzuceniu?
Dla zachowania formy pisemnej oświadczenia woli niezbędne jest złożenie własnoręcznego podpisu pod dokumentem obejmującym jego treść. Wymóg własnoręczności podpisu wynika z art. 78 § 1 zdanie pierwsze k.c., zgodnie z którym do zachowania formy pisemnej czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli.
Składając podpis na dokumencie obejmującym oświadczenie woli, podpisujący wyraża wolę wywołania określonych skutków prawnych i daje jednocześnie wyraz temu, że dokument ten zawiera nie tylko projektowaną, ale pełną treść oświadczenia, oraz że oświadczenie to jest zupełne i pochodzi od osoby na nim podpisanej.
Artykuł 73 § 1 k.c. stanowi, że: (…) jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną, czynność dokonana bez zachowania zastrzeżonej formy jest nieważna tylko wtedy, gdy ustawa przewiduje rygor nieważności.
Brak podpisu osoby, która składa ofertę, powoduje, że oferta nie wywołuje żadnych skutków prawnych i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 i 8 Pzp w zw. z art. 78 § 1 k.c.
Nie składając własnoręcznego podpisu pod formularzem oferty oraz pod formularzem cenowym, wykonawca nie zachował formy pisemnej wymaganej pod rygorem nieważności. Odcisk pieczątki imiennej nie jest desygnatem pojęcia własnoręcznego podpisu.
Brak zachowania formy pisemnej zastrzeżonej pod rygorem nieważności nie może być w żaden sposób konwalidowany. Skoro konieczną przesłankę ważnego oświadczenia stanowi zachowanie formy pisemnej pod rygorem nieważności, to jej niedochowanie powoduje bezwzględną nieważność czynności prawnej (art. 73 § 1 k.c.). Konstrukcja ta wyłącza zatem dochowanie tej formy po złożeniu oferty.
Oferta w formie pisemnej
Wykonawca podpisał imieniem i nazwiskiem wszystkie strony formularza ofertowego, a nie podpisał stron pierwszej i piątej formularza cenowego, w którym były wyspecyfikowane usługi leśne. W postępowaniu zamawiający przewidział wynagrodzenie kosztorysowe, a podstawą jego ustalenia były ceny jednostkowe wskazane przez wykonawcę w wycenionym formularzu cenowym. Czy w takim przypadku można uznać, że oferta została złożona z zachowaniem formy pisemnej?
Do powyższej sytuacji odniosła się Krajowa Izba Odwoławcza, m.in. w wyroku z dnia 6 września 2016 r., sygn. akt: KIO 1586/16. Odwołujący złożył ofertę obejmującą w zakresie merytorycznego oświadczenia woli formularz oferty oraz formularze cenowe na dostawę określonych asortymentów. W każdym z tych formularzy przewidziano wymóg złożenia podpisu osoby upoważnionej do zaciągania zobowiązań, wskazanie daty i imiennej pieczątki. Jeden z formularzy cenowych nie został opatrzony podpisem, co w konsekwencji oznacza, że nie został sporządzony i złożony w formie pisemnej.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że z uwagi na to, iż przedmiotowy dokument jest częścią oferty w sensie ścisłym, wykonawca – niezależnie od faktu, czy przez niedopatrzenie, czy świadomie – nie sporządził oferty w formie pisemnej.
KIO zwróciła uwagę, że w postępowaniu zamawiający przewidział, iż na ofertę (w części istotnej dla rozstrzygnięcia) składały się: formularz „Oferta”, kosztorysy ofertowe oraz wykaz stawek i narzutów. Formularz „Oferta” zawierał zwyczajowe w przetargach publicznych oświadczenia, m.in. o woli wykonania zamówienia zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia za cenę w nim wskazaną. Natomiast w kosztorysach ofertowych zostały określone ceny jednostkowe netto, przewidywana liczba poszczególnych prac, a w dalszej kolejności wartość netto, podatek VAT i wartość brutto. Następnie wykonawcy tak wyliczone kwoty przenosili do formularza „Kosztorys ofertowy – zestawienie zbiorcze”, a w końcu do formularza „Oferta”.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że: (…) cena uwidoczniona w formularzu „Oferta” – nawet jeśli stanowi efekt wyliczeń zawartych w poszczególnych kosztorysach – jest jedynie wartością nominalną zobowiązania zamawiającego służącą do porównania złożonych ofert. Nie zostanie ona wpisana do umowy, gdyż nie stanowi żadnego realnego zobowiązania, z którego którakolwiek ze stron umowy mogłaby wywodzić skutki prawne, jakie przypisane by były wynagrodzeniu z góry ustalonemu i niezmiennemu, np. za jednorazową dostawę pewnych przedmiotów. Tym samym cena ta nie może zastąpić cen jednostkowych podanych w poszczególnych formularzach kosztorysów ofertowych (podobnie jak nie byłaby w stanie zastąpić wskaźników stawek i narzutów).
Ponieważ zamawiający przewidział, że oferta w rozumieniu art. 66 § 1 k.c., czyli oświadczenie zawierające istotne postanowienia umowy składała się z formularza „Oferta”, kosztorysów ofertowych oraz wykazu stawek i narzutów, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że konieczne było złożenie w formie pisemnej wszystkich tych części.
Wynagrodzenie kosztorysowe
Czy w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego na podstawie kosztorysu ofertowego zamawiający może ustalać zakres robót, do których realizacji zobowiązuje się wykonawca, składając ofertę?
Kosztorys ofertowy, niezależnie od tego, czy jest sporządzany w formie uproszczonej, czy szczegółowej, nie może stanowić wystarczającej podstawy służącej ustaleniu zakresu prac, do których wykonania zobowiązuje się wykonawca, składając ofertę. Jeżeli przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych, to – zgodnie z art. 31 ust. 1 pkt 1 Pzp – opisuje się je za pomocą dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych.
Istotą przedmiaru robót budowlanych, który wycenia wykonawca, jest przedstawienie zakresu niezbędnych do wykonania prac (ze wskazaniem jednostek przedmiarowych), co ma pomóc wykonawcom w oszacowaniu pracochłonności, a przede wszystkim kosztów wykonania ujętych w nim robót budowlanych. Przedmiar robót, a w konsekwencji także kosztorys sporządzony na jego podstawie mają natomiast pomocnicze znaczenie w ustaleniu treści zobowiązania wykonawcy, ponieważ ich głównym celem jest skalkulowanie ceny oferty, a nie zobrazowanie jej zakresu.
Zgodnie z art. 649 k.c. w razie wątpliwości poczytuje się, że wykonawca podjął się wszystkich robót objętych projektem stanowiącym część składową umowy. W takiej sytuacji trzeba jednak przyjąć, że obowiązkiem wykonawcy jest realizacja umowy na podstawie dokumentacji projektowej, nie zaś kosztorysu sporządzonego zgodnie z jej fragmentem, ponieważ to dokumentacja projektowa opisuje przedmiot zamówienia, a kosztorys co najwyżej wynagrodzenie za jego wykonanie bądź podstawy ustalenia tego wynagrodzenia.
Przedmiar robót budowlanych, stanowiący podstawę sporządzenia kosztorysu, jest opracowaniem wtórnym w stosunku do projektu i specyfikacji technicznych i to nie on determinuje zakres prac objętych przedmiotem zamówienia. Zawarte w przedmiarze robót zestawienia mają zobrazować skalę roboty budowlanej i pomóc wykonawcom w oszacowaniu kosztów inwestycji, wobec czego przedmiarowi robót można przypisać wyłącznie charakter dokumentu pomocniczego.
Z powyższego wynika zasada nadrzędności projektu budowlanego w stosunku do projektu wykonawczego i przedmiaru robót budowlanych, gdyż projekt budowlany jest dokumentem podstawowym w procesie budowlanym. Oznacza to, że roboty w nim opisane wchodzą w zakres zamówienia podstawowego, nawet jeżeli nie zostały ujęte w projekcie wykonawczym i przedmiarze robót. W konsekwencji wykonanie robót, które zostały przewidziane w projekcie budowlanym, nie wymaga zawarcia z wykonawcą aneksu do umowy podstawowej.
Roboty pominięte w przedmiarze, a ujęte w projekcie budowlanym mogą być zatem realizowane w ramach zamówienia podstawowego i nie mogą być uznane za roboty dodatkowe, o których mowa w art. 144 ust. 1 pkt 2 Pzp, lub roboty zamienne, za które w ramach wykonywanego zamówienia przysługiwałoby odrębne wynagrodzenie. Wykonanie robót, które zostały przewidziane w projekcie budowlanym, a nie zostały ujęte w przedmiarze robót budowlanych, nie wymaga zmiany zawartej umowy o roboty budowlane.
