Platforma e-zamówienia o krok bliżej

Dla wykonawców ubieganie się o publiczne zamówienia i ich realizacja są szansą uzyskania kontraktu od pewnego płatnika, jakim jest Skarb Państwa. Napięte terminy realizacji zamówienia, przy małych możliwościach zmian w toku wykonywania kontraktu, to wciąż istotne elementy ryzyka wykonawców.

Wyścig z czasem

W związku z digitalizacją procedur udzielania zamówień w 2018 r. podjęto decyzję o stworzeniu dedykowanej platformy e-Zamówienia. Z uwagi na odstąpienie od umowy z wykonawcą i konieczność zorganizowania nowego postępowania system e-Zamówienia ma być w pełni gotowy dopiero w połowie 2022 r., choć zgodnie z ustawą Pzp – zacznie funkcjonować od 1 stycznia 2021 r. Wpływ na niezgodność terminu pełnej gotowości systemu z rozpoczęciem funkcjonowania miała również Krajowa Izba Odwoławcza (KIO), która przy okazji drugiego przetargu, w wyroku z dnia 20 stycznia 2020 r., sygn. akt: KIO 2469/19, KIO 2473/19, potwierdziła, iż stosowanie ustawy Pzp dotyczy również Urzędu Zamówień Publicznych. A błędy i zaniedbania, niezależnie od tego, kto je popełnia, nie mogą prowadzić do wyboru oferty, która jest jedynie ekonomicznie najtańsza w danym postępowaniu.

Jednocześnie, być może dzięki odwołaniom wykonawców, darmowa platforma do pełnej elektronizacji zamówień publicznych ma realne szanse na powstanie. UZP nie będzie musiał organizować kolejnego przetargu, prowadząc jednocześnie spór sądowy z poprzednim wykonawcą zamówienia.

Wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2020 r. jest z wielu względów ciekawy, bo ilustruje sposób funkcjonowania systemu zamówień publicznych w Polsce, a więc ciągły wyścig z czasem zamawiających oraz konieczność prowadzenia sporów z wykonawcami, którzy w dużych postępowaniach potrafią skutecznie walczyć o swoje racje, przedstawiając szereg argumentów, które pozwalają podważyć decyzje zamawiających.  

W obu postępowaniach na stworzenie platformy e-Zamówienia najkorzystniejszą cenowo ofertę złożyło konsorcjum grecko-luksemburskie spółek European Dynamics (European Dynamics lub konsorcjum), a w każdym z postępowań złożono po trzy oferty.

Dwa postępowania

W pierwszym postępowaniu formalnie prowadzonym przez Ministra Cyfryzacji oferta European Dynamics została odrzucona z uwagi na błąd w obliczeniu ceny. Odwołanie na tę czynność zostało odrzucone postanowieniem Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) z dnia 22 lutego 2018 r., sygn. akt: KIO 261/18 z uwagi na błędnie oznaczoną w odwołaniu nazwę zamawiającego. Ostatecznie zamówienie otrzymał Enterprise Services Polska sp. z o.o., którego oferta była najdroższą w postępowaniu. O zwycięstwie z „tańszym” wykonawcą przesądziła wyższa liczba punktów otrzymana przez wykonawcę w kryterium kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia.

Wybranemu wykonawcy nie było jednak dane zrealizować zamówienia. Minister Cyfryzacji z uwagi na zwłokę wykonawcy w realizacji umowy w dniu 11 marca 2019 r. odstąpił od niej. W efekcie konieczne było przeprowadzenie nowego przetargu, którego ostateczne rozstrzygnięcie miało miejsce niedawno.

W postępowaniu wszczętym we wrześniu 2019 r. już bezpośrednio przez UZP również otrzymano trzy oferty, z najtańszą ofertą European Dynamics, Portalu PZP sp. z o.o. (Portal PZP) oraz Pentacomp Systemy Informatyczne sp. z o.o. (Pentacomp). Budżet UZP wyniósł około 21,6 mln złotych, zaś ceny ofert wykonawców to odpowiednio niecałe 12 mln złotych, prawie 23,5 mln złotych oraz ponad 28 mln złotych.

Prowadzenie postępowania przez UZP mogło rodzić przekonanie, że uda się je przeprowadzić dość sprawnie i bez ryzyka naruszeń ustawy Pzp. Możliwość zakwestionowania czynności zamawiającego lub zaniechania jej dokonania to ważne uprawnienie wykonawcy w walce o uzyskanie zamówienia publicznego. Jednak o ile na etapie dokumentacji postępowania nikt z wykonawców nie skorzystał z przysługujących środków ochrony prawnej, o tyle wybór oferty European Dynamics jako najkorzystniejszej spotkał się z wniesieniem odwołań przez Portal PZP oraz Pentacomp. Otwarte pozostaje pytanie, czy części zarzutów z odwołań można było uniknąć i w efekcie szybciej rozstrzygnąć postępowanie. Wykonawcy pokazali bowiem, że odrobili lekcje i znają się na Prawie zamówień publicznych lepiej niż UZP, czego dowodzi bardzo ciekawy wyrok KIO.
 

Dodatkowo KIO nakazało odtajnienie złożonych przez European Dynamics wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Pozostaje zatem pytanie, czy musiało do tego wszystkiego dojść. Widocznie musiało, skoro doszło, co potwierdza bliższa analiza treści uzasadnienia wyroku KIO. Gwoli uczciwości KIO oddaliło też część zarzutów z odwołań Pentacomp oraz Portalu PZP.
Powołując się na ustawę Pzp, łatwo można się pozbyć oferty rywala, którego jedyną wadą jest to, że jest po prostu tańszy. Patrząc na ceny ofert w przetargu UZP, podniesienie zarzutu zaoferowania przez European Dynamics ceny rażąco niskiej, w przypadku wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, przez pozostałych konkurentów było oczywistą oczywistością. Z uwagi na przyjęcie oferty European Dynamics przez UZP tak się też stało. UZP spodziewając się zapewne zarzutów odwoławczych, wezwało konsorcjum do przedstawienia szczegółowych wyjaśnień. Jednak pomimo otrzymania ośmiostronicowego dokumentu bez żadnych załączników uznało, że takie wyjaśnienia są wystarczające, a zaoferowana „promocyjna” cena jest ceną rynkową i gwarantuje wykonanie zamówienia zgodnie z SIWZ, w tym w terminach z niego wynikających.

Konsorcjum nie wnosiło z kolei o przedłużenie terminu na udzielenie wyjaśnień oraz nie skarżyło do KIO zasadności wezwania. Skoro tak, to European Dynamcis zaakceptował treść wezwania, a więc uznał, że sprosta wykazaniu, dlaczego jest w stanie wykonać duże i prestiżowe zamówienie za około 55% budżetu UZP, a także dwa razy taniej niż kolejny wykonawca. Na marginesie trzeba wskazać, iż wdrożenie systemu e-Zamówień w Zambii przez konsorcjum (kraju o ponad dwukrotnie mniejszej liczbie mieszkańców niż Polska) było niewiele tańsze niż w ofercie European Dynamics dla UZP. Po zapoznaniu się z wyrokiem KIO oraz odtajnionymi wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny orzeczenie KIO nie może dziwić w tym zakresie.

Uzasadnienie wyroku KIO

Analiza wyroku Krajowej Izby Odwoławczej dowodzi, że wybrany wykonawca próbował dowieść rynkowości swojej ceny, jednak zrobił to w sposób, który nie gwarantował mu obrony swojej oferty lekceważąc, a być może nie znając utrwalonej linii orzeczniczej KIO, powielanej również przez UZP w toku prowadzonych postępowań wyjaśniających i kontrolnych. A więc po kolei.

Brak dowodów, czyli poparcie wyjaśnień jakimiś dodatkowymi dokumentami poza własnymi stwierdzeniami to kwestia podstawowa, na którą uwagę zwróciło KIO, posiłkując się przy tym wyrokiem KIO z dnia 29 kwietnia 2016 r., sygn. akt: KIO 596/16. Przewagi konkurencyjne, które bez wątpienia konsorcjum posiadało w ramach tego przetargu, na przykład w postaci wykorzystania gotowego oprogramowania ePPS również nie zostały odpowiednio wykazane, w tym nie przedstawiono ich nawet w ramach kosztów konsorcjum. Ważną rzeczą, na którą KIO zwróciło uwagę, był brak możliwości domniemywania przez zamawiającego jakichkolwiek okoliczności, niestanowiących treści wyjaśnień, za pomocą których sam wykonawca nie opisuje własnej sytuacji i które pozostają nieudowodnione. Innymi słowy
 

To w stosunku do ceny wykonawcy występuje domniemanie zaoferowania ceny nierynkowej. Skoro cena wykonawcy ma być swego rodzaju „promocją” dla klienta publicznego, musi to zostać odpowiednio wykazane. Patrząc natomiast na wyjaśnienia konsorcjum, dziwi dość swobodne podejście do Prawa zamówień publicznych i wynikającej z ustawy dość rygorystycznej i sformalizowanej procedury wyjaśniania ceny rażąco niskiej.

Wskazanie na bogate doświadczenie w realizacji podobnych kontraktów na przykład w Zambii i Jamajce, posiadanie własnego rozwiązania czy preferencyjnych cen od podwykonawców może dawać podstawy do obniżenia ceny oferty European Dynamics, ale musi mieć pokrycie w kalkulacjach, ofertach od konkretnego podmiotu. Wykonawca musi przedstawić wpływ danej okoliczności, jemu tylko dostępnej, na cenę swojej oferty.

Argumenty, które przedstawiło European Dynamics przy właściwej rozbudowie i opatrzeniu dokumentami źródłowymi mogłyby pozwolić na formalną „obronę” oferty, a na pewno dawać realne podstawy do „dowezwania”, która to instytucja znana jest przecież orzecznictwu KIO i praktyce zamawiających. Specyfika danej branży, której dotyczy postępowanie zakupowe wymaga przedstawienia różnych dowodów do wyjaśnień, zaczynając od kalkulacji. Konsorcjum taką uproszczoną kalkulację z przywołaniem podstawowych założeń, co prawda, przedstawiło, ale był to jedyny tak „mocny” punkt tych wyjaśnień. Nie dołączono jednak do wyjaśnień żadnych innych dowodów, potwierdzających zasadność podanych kwot i ich wpływu na obniżenie ceny, mimo że zamawiający w wezwaniu do wyjaśnienia ceny wskazał jednoznacznie na konieczność dołączenia dowodów.
 

Zastrzeganie określonych informacji, jak na przykład wykazu osób o unikatowych kwalifikacjach czy wykazu prac realizowanych na rzecz odbiorców prywatnych, jako tajemnica przedsiębiorstwa, to powszechna praktyka wykonawców. Niestety, wykonawcy wciąż zapominają, że do skuteczności zastrzeżenia informacji nie wystarczy krótkie oświadczenie, że informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy. Tak też uczynił European Dynamics, dlatego wyjaśnienia konsorcjum zostały również przez KIO odtajnione. Poza oświadczeniem o utajnieniu wyjaśnień i przywołaniem przesłanek uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji konsorcjum nie spróbowało nawet w kilku zdaniach przedstawić, dlaczego inni wykonawcy nie powinni mieć dostępu do złożonych wyjaśnień.
 

Z zapisów SIWZ wynikało, że usługi zapewnienia infrastruktury IAAS mają być oparte na chmurze dostawcy zewnętrznego, podczas gdy konsorcjum przewidziało chmurę własną. UZP w SIWZ określił, że: Platforma e-Zamówienia zostanie zrealizowana na infrastrukturze zewnętrznego dostawcy – usługi udostępniania IT w chmurze obliczeniowej. UZP w toku rozprawy dowodził, iż zapis: (…) zrealizowana na infrastrukturze zewnętrznego dostawcy – oznacza, że środowisko chmurowe ma być zapewnione przez wykonawcę realizującego budowę platformy, a nie na infrastrukturze wewnętrznej zamawiającego, albowiem zamawiający takiej infrastruktury nie posiada.

KIO nie przyjęło tej argumentacji i uznało, że określenie „dostawca” to podmiot inny niż wykonawca, czego dowodzi jednoznacznie brzmienie dokumentacji postępowania. Wyrok KIO dowodzi tutaj, że słynny zwrot „lub czasopisma” ma szczególne znaczenie w publicznych przetargach, gdzie błędnie sformułowany warunek udziału w postępowaniu lub opis wymagań w SIWZ może skutkować koniecznością odrzucenia najkorzystniejszej ekonomicznie oferty, a w skrajnych przypadkach unieważnieniem postępowania. Warto przywołać wprost treść uzasadnienia wyroku KIO, gdzie wskazano:
 

Poza uwzględnionymi zarzutami KIO oddaliła także niektóre zarzuty i warto je przynajmniej częściowo przeanalizować. Sporną kwestią było uznanie zamieszczonej w wykazie usług European Dynamics pracy zrealizowanej na rzecz Królestwa Belgii. KIO przy tej okazji przypomniała, iż nie jest zobowiązana do ustalania prawdy materialnej. Zwrócono uwagę, iż z istoty postępowania przez KIO, a więc postępowania spornego wynika, że brak przedstawienia dowodów na poparcie swojego stanowiska skutkuje nieuwzględnieniem zarzutu, który nie został udowodniony. W tym konkretnym przypadku Pentacomp w celu uwiarygodnienia swojego stanowiska odnośnie do jednej z prac zawartych w wykazie usług przedstawił opinię Izby Rzeczoznawców Polskiego Towarzystwa Informatycznego (PTI). KIO uznało, iż złożona opinia to dokument prywatny, który potwierdza jedynie, że osoba, która go podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie.

Dodatkowo KIO zwróciło uwagę, iż żadna ze stron nie wnosiła o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego. Wyłącznie opinia biegłego, a więc podmiotu niezależnego od strony i posiadającego specjalistyczne kwalifikacje mogła zaś przesądzić, czy prace przedstawione przez European Dynamics spełniają wymagania SIWZ.

W odniesieniu do przedłożonej opinii PTI, Izba była dość kategoryczna, wskazując między innymi:
 

Z jednej strony stanowisko KIO nie dziwi, bo zlecane przez strony postępowania odwoławczego prywatne opinie przedstawiają najczęściej jednostronnie stanowisko strony, na czyją rzecz taka opinia powstała. Z drugiej strony opinia prywatna to równoprawny środek dowodowy, który powinien zostać oceniony przez KIO według swojej najlepszej wiedzy i z uwzględnieniem reguł dowodowych przewidzianych w ustawie Pzp. Fakt niezawnioskowania o dowód z opinii biegłego nie może być przesłanką z góry wykluczającą korzystanie z opinii prywatnej, zwłaszcza że opinie biegłych w postępowaniach przed KIO są dopuszczane naprawdę w wyjątkowych przypadkach.

KIO w wyroku oddaliło też zarzuty dotyczące nieprzyznania Portalowi PZP 15 punktów w ramach kryterium oceny ofert doświadczenie i wiedza dewelopera/programisty zaangażowanego w realizację zamówienia oraz 10 punktów w ramach kryterium oceny ofert doświadczenie i wiedza analityka zaangażowanego w realizację zamówienia. Przyznanie tej dodatkowej punktacji Portalowi PZP przy jednoczesnym odrzuceniu oferty European Dynamics pozwoliłoby mu na uzyskanie zamówienia kosztem Pentacomp.

Zamawiający w SIWZ wskazał, iż przyzna punkty wykonawcy, który na czas realizacji zamówienia będzie dysponował Deweloperem/Programistą, który w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez co najmniej 3 miesiące pełnił rolę dewelopera/programisty przy wdrożeniu usługi chmurowej typu Key Management System (KMS) (generowanie i zabezpieczanie kluczy szyfrujących z wykorzystaniem sprzętowej ochrony HSM) w co najmniej jednym systemie teleinformatycznym. Wykonawca, który wykazałby, że Deweloper/Programista zaangażowany w realizację zamówienia posiada opisane wyżej doświadczenie i wiedzę, otrzymałby 15 punktów.

KIO podzieliło stanowisko UZP, iż Portal PZP nie mógł posługiwać się wiedzą i doświadczeniem osoby wyznaczonej do pełnienia roli dewelopera w projekcie e-Zamówienia realizowanym przez Ministerstwo Cyfryzacji, gdzie odstąpiono od umowy z wykonawcą. Portal PZP próbował wywodzić, że pomimo odstąpienia od umowy w dalszym ciągu realizował usługę w ramach umowy między wykonawcą platformy e-Zamówienia a swoim podwykonawcą.

KIO nie podzieliła tej argumentacji i wskazała, że: Opis kryterium wyraźnie wskazywał, iż osoba wyznaczona na stanowisko Dewelopera/Programisty zaangażowanego w realizację zamówienia (Dev) przez co najmniej trzy miesiące musiała pełnić rolę dewelopera/programisty przy wdrożeniu usługi chmurowej typu Key Manegement System (KMS) w co najmniej jednym systemie teleinformatycznym. Skoro umowa o wdrożenie systemu informatycznego Platforma e-Zamówienia została wypowiedziana, to brak jest podstaw do przyjęcia, że wskazana przez odwołującego Portal PZP osoba po dniu 11 marca 2019 r. mogła wykonywać ww. usługę na potrzeby Platformy e-Zamówienia.

Zdaniem KIO od dnia odstąpienia od umowy przez Ministerstwo Cyfryzacji wskazana w wykazie dla osoby na stanowisko dewelopera usługa nie spełniała już wymogu dotyczącego wykonywania w systemie teleinformatycznym, gdyż ten system nie powstał i usługa nie była wykonywana dla podmiotu zamawiającego, tj. dla Ministerstwa Cyfryzacji.

Zgodzić należy się ze stanowiskiem KIO, skoro bowiem usługa nie została zrealizowana, bo taki jest skutek prawny oświadczenia o odstąpieniu, to nie można posiłkować się doświadczeniem zdobytym w trakcie jej wykonywania. W przeciwnym przypadku kierownik budowy autostrady A2 niezrealizowanej przez chiński COVEC mógłby być wykazywany w ofertach innych wykonawców w ramach przetargów organizowanych przez GDDKiA.

Co ważne, na etapie wyjaśniania treści SIWZ sformułowano pytanie odnośnie do skorzystania z dewelopera, który brał udział przy realizacji poprzedniego kontraktu na platformę e-Zamówienia. UZP udzieliło w tym zakresie odpowiedzi wymijającej, wskazując, iż: (…) Zamawiający może ocenić, czy wskazane przez wykonawcę usługi spełniają warunki lub kryteria określone przez zamawiającego dopiero na podstawie dokumentów złożonych przez wykonawcę, w toku postępowania, na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Elementem niezbędnym do uznania systemu wskazywanego na potwierdzenie spełniania kryterium w postępowaniu nie jest zakończenie wdrożenia tego systemu.
 

Z kolei w zakresie doświadczenia i wiedzy analityka Urząd w SIWZ wskazał, iż przyzna punkty za dysponowanie analitykiem, który między innymi dodatkowo: w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił rolę analityka i opracowywał dokumenty analityczne dla systemów teleinformatycznych, w minimum 2 projektach informatycznych, o wartości każdego z nich co najmniej 2 000 000 zł brutto obejmujących zaprojektowanie architektury rozwiązania, budowę i wdrożenie systemu teleinformatycznego zbudowanego w oparciu o mikroserwisy, przez co najmniej 6 miesięcy w każdym z nich, przy czym w jednym z nich pełnił rolę głównego analityka.

Wykonawca, który wykazałby, że analityk zaangażowany w realizację zamówienia posiada opisane wyżej doświadczenie i wiedzę, otrzymałby 10 punktów. W SIWZ zastrzeżono też, że wykaz w zakresie Dewelopera/Programisty i Analityka nie podlega procedurze wyjaśniania, poprawiania i uzupełniania na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Portal PZP przedstawił osobę legitymującą się doświadczeniem w realizacji dwóch projektów, przy czym tylko w jednym z nich jej udział wynosił co najmniej 6 miesięcy, zaś drugi projekt trwał jedynie 3,5 miesiąca. KIO nie zgodziło się z Portalem PZP, że UZP był uprawniony i obowiązany do wyjaśnienia i uzupełnienia treści wykazu w zakresie krótszego projektu na podstawie art. 26 ust. 3, 4 i art. 87 ust. 1 Pzp.

SIWZ nie dopuszczała takiej możliwości, a Portal PZP nie zakwestionował postanowień SIWZ w momencie ich publikacji. Podnoszenie zarzutów wobec treści SIWZ na etapie oceny ofert było zatem spóźnione. Zgodzić należy się z KIO, że wykonawcy składający oferty to profesjonaliści, którzy znają swoje uprawnienia i skutki wynikające z ich niewykorzystywania. Dlatego próba narzucania obowiązków na zamawiającego, które nie wynikają z przepisów Prawa zamówień publicznych, w sytuacji sformułowania jednoznacznego postanowienia SIWZ nie mogła uzyskać ochrony KIO, a więc zarzut w tym zakresie był całkowicie bezzasadny, a przede wszystkim spóźniony.
 

Powtórzone postępowanie

Przy okazji powtórzonego postępowania na platformę e-Zamówienia KIO potwierdziło, iż zasada równego traktowania obowiązuje również zamawiających, których czynności skarżą w KIO wykonawcy. Nie ma przy tym znaczenia, czy zamawiającym jest Urząd Miasta, czy UZP. KIO traktuje ich jednakowo. Zatem pomimo faktycznych zależności administracyjnych KIO od UZP, udało się KIO pokazać, iż system odwoławczy na gruncie ustawy Pzp jest realnym narzędziem dla wykonawców w walce o zdobycie publicznego kontraktu. Z kolei European Dynamics zgodnie z powiedzeniem „do trzech razy sztuka” być może dopiero w kolejnym, trzecim przetargu byłoby w stanie obronić swoją ofertę w KIO.