Dołącz do czytelników
Brak wyników

Z orzecznictwa KIO

27 kwietnia 2020

NR 183 (Kwiecień 2020)

Platforma e-zamówienia o krok bliżej

37

Historia dwóch przetargów na wybór dostawcy platformy e-Zamówienia pokazuje, że prawidłowe zrealizowanie kontraktu zawartego na podstawie ustawy – Prawo zamówień publicznych obarczone jest ryzykami, które dotyczą wszystkich zamawiających, w tym również Ministra Cyfryzacji i Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, przeprowadzających postępowania przetargowe w tej sprawie.

Dla wykonawców ubieganie się o publiczne zamówienia i ich realizacja są szansą uzyskania kontraktu od pewnego płatnika, jakim jest Skarb Państwa. Napięte terminy realizacji zamówienia, przy małych możliwościach zmian w toku wykonywania kontraktu, to wciąż istotne elementy ryzyka wykonawców.

Wyścig z czasem

W związku z digitalizacją procedur udzielania zamówień w 2018 r. podjęto decyzję o stworzeniu dedykowanej platformy e-Zamówienia. Z uwagi na odstąpienie od umowy z wykonawcą i konieczność zorganizowania nowego postępowania system e-Zamówienia ma być w pełni gotowy dopiero w połowie 2022 r., choć zgodnie z ustawą Pzp – zacznie funkcjonować od 1 stycznia 2021 r. Wpływ na niezgodność terminu pełnej gotowości systemu z rozpoczęciem funkcjonowania miała również Krajowa Izba Odwoławcza (KIO), która przy okazji drugiego przetargu, w wyroku z dnia 20 stycznia 2020 r., sygn. akt: KIO 2469/19, KIO 2473/19, potwierdziła, iż stosowanie ustawy Pzp dotyczy również Urzędu Zamówień Publicznych. A błędy i zaniedbania, niezależnie od tego, kto je popełnia, nie mogą prowadzić do wyboru oferty, która jest jedynie ekonomicznie najtańsza w danym postępowaniu.

Jednocześnie, być może dzięki odwołaniom wykonawców, darmowa platforma do pełnej elektronizacji zamówień publicznych ma realne szanse na powstanie. UZP nie będzie musiał organizować kolejnego przetargu, prowadząc jednocześnie spór sądowy z poprzednim wykonawcą zamówienia.

Wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2020 r. jest z wielu względów ciekawy, bo ilustruje sposób funkcjonowania systemu zamówień publicznych w Polsce, a więc ciągły wyścig z czasem zamawiających oraz konieczność prowadzenia sporów z wykonawcami, którzy w dużych postępowaniach potrafią skutecznie walczyć o swoje racje, przedstawiając szereg argumentów, które pozwalają podważyć decyzje zamawiających.  

W obu postępowaniach na stworzenie platformy e-Zamówienia najkorzystniejszą cenowo ofertę złożyło konsorcjum grecko-luksemburskie spółek European Dynamics (European Dynamics lub konsorcjum), a w każdym z postępowań złożono po trzy oferty.

Dwa postępowania

W pierwszym postępowaniu formalnie prowadzonym przez Ministra Cyfryzacji oferta European Dynamics została odrzucona z uwagi na błąd w obliczeniu ceny. Odwołanie na tę czynność zostało odrzucone postanowieniem Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) z dnia 22 lutego 2018 r., sygn. akt: KIO 261/18 z uwagi na błędnie oznaczoną w odwołaniu nazwę zamawiającego. Ostatecznie zamówienie otrzymał Enterprise Services Polska sp. z o.o., którego oferta była najdroższą w postępowaniu. O zwycięstwie z „tańszym” wykonawcą przesądziła wyższa liczba punktów otrzymana przez wykonawcę w kryterium kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia.

Wybranemu wykonawcy nie było jednak dane zrealizować zamówienia. Minister Cyfryzacji z uwagi na zwłokę wykonawcy w realizacji umowy w dniu 11 marca 2019 r. odstąpił od niej. W efekcie konieczne było przeprowadzenie nowego przetargu, którego ostateczne rozstrzygnięcie miało miejsce niedawno.

W postępowaniu wszczętym we wrześniu 2019 r. już bezpośrednio przez UZP również otrzymano trzy oferty, z najtańszą ofertą European Dynamics, Portalu PZP sp. z o.o. (Portal PZP) oraz Pentacomp Systemy Informatyczne sp. z o.o. (Pentacomp). Budżet UZP wyniósł około 21,6 mln złotych, zaś ceny ofert wykonawców to odpowiednio niecałe 12 mln złotych, prawie 23,5 mln złotych oraz ponad 28 mln złotych.

Prowadzenie postępowania przez UZP mogło rodzić przekonanie, że uda się je przeprowadzić dość sprawnie i bez ryzyka naruszeń ustawy Pzp. Możliwość zakwestionowania czynności zamawiającego lub zaniechania jej dokonania to ważne uprawnienie wykonawcy w walce o uzyskanie zamówienia publicznego. Jednak o ile na etapie dokumentacji postępowania nikt z wykonawców nie skorzystał z przysługujących środków ochrony prawnej, o tyle wybór oferty European Dynamics jako najkorzystniejszej spotkał się z wniesieniem odwołań przez Portal PZP oraz Pentacomp. Otwarte pozostaje pytanie, czy części zarzutów z odwołań można było uniknąć i w efekcie szybciej rozstrzygnąć postępowanie. Wykonawcy pokazali bowiem, że odrobili lekcje i znają się na Prawie zamówień publicznych lepiej niż UZP, czego dowodzi bardzo ciekawy wyrok KIO.
 

Ważne

Po przeprowadzeniu 5 rozpraw KIO wyrokiem z dnia 20 stycznia 2020 r., sygn. akt: KIO 2469/19, KIO 2473/19 nakazało odrzucenie oferty European Dynamics z uwagi na niewykazanie w złożonych wyjaśnieniach, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, a także z uwagi na niezgodność z SIWZ, tj. oparcie usługi na własnej chmurze obliczeniowej, podczas gdy powinna to być chmura dostawcy zewnętrznego.


Dodatkowo KIO nakazało odtajnienie złożonych przez European Dynamics wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Pozostaje zatem pytanie, czy musiało do tego wszystkiego dojść. Widocznie musiało, skoro doszło, co potwierdza bliższa analiza treści uzasadnienia wyroku KIO. Gwoli uczciwości KIO oddaliło też część zarzutów z odwołań Pentacomp oraz Portalu PZP.
Powołując się na ustawę Pzp, łatwo można się pozbyć oferty rywala, którego jedyną wadą jest to, że jest po prostu tańszy. Patrząc na ceny ofert w przetargu UZP, podniesienie zarzutu zaoferowania przez European Dynamics ceny rażąco niskiej, w przypadku wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, przez pozostałych konkurentów było oczywistą oczywistością. Z uwagi na przyjęcie oferty European Dynamics przez UZP tak się też stało. UZP spodziewając się zapewne zarzutów odwoławczych, wezwało konsorcjum do przedstawienia szczegółowych wyjaśnień. Jednak pomimo otrzymania ośmiostronicowego dokumentu bez żadnych załączników uznało, że takie wyjaśnienia są wystarczające, a zaoferowana „promocyjna” cena jest ceną rynkową i gwarantuje wykonanie zamówienia zgodnie z SIWZ, w tym w terminach z niego wynikających.

Konsorcjum nie wnosiło z kolei o przedłużenie terminu na udzielenie wyjaśnień oraz nie skarżyło do KIO zasadności wezwania. Skoro tak, to European Dynamcis zaakceptował treść wezwania, a więc uznał, że sprosta wykazaniu, dlaczego jest w stanie wykonać duże i prestiżowe zamówienie za około 55% budżetu UZP, a także dwa razy taniej niż kolejny wykonawca. Na marginesie trzeba wskazać, iż wdrożenie systemu e-Zamówień w Zambii przez konsorcjum (kraju o ponad dwukrotnie mniejszej liczbie mieszkańców niż Polska) było niewiele tańsze niż w ofercie European Dynamics dla UZP. Po zapoznaniu się z wyrokiem KIO oraz odtajnionymi wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny orzeczenie KIO nie może dziwić w tym zakresie.

Uzasadnienie wyroku KIO

Analiza wyroku Krajowej Izby Odwoławczej dowodzi, że wybrany wykonawca próbował dowieść rynkowości swojej ceny, jednak zrobił to w sposób, który nie gwarantował mu obrony swojej oferty lekceważąc, a być może nie znając utrwalonej linii orzeczniczej KIO, powielanej również przez UZP w toku prowadzonych postępowań wyjaśniających i kontrolnych. A więc po kolei.

Brak dowodów, czyli poparcie wyjaśnień jakimiś dodatkowymi dokumentami poza własnymi stwierdzeniami to kwestia podstawowa, na którą uwagę zwróciło KIO, posiłkując się przy tym wyrokiem KIO z dnia 29 kwietnia 2016 r., sygn. akt: KIO 596/16. Przewagi konkurencyjne, które bez wątpienia konsorcjum posiadało w ramach tego przetargu, na przykład w postaci wykorzystania gotowego oprogramowania ePPS również nie zostały odpowiednio wykazane, w tym nie przedstawiono ich nawet w ramach kosztów konsorcjum. Ważną rzeczą, na którą KIO zwróciło uwagę, był brak możliwości domniemywania przez zamawiającego jakichkolwiek okoliczności, niestanowiących treści wyjaśnień, za pomocą których sam wykonawca nie opisuje własnej sytuacji i które pozostają nieudowodnione. Innymi słowy
 

Ważne

zamawiający chcąc „ratować” wykonawcę, nie może wyręczać go w wyjaśnianiu tych elementów, które właśnie wykonawca powinien przedstawić w swoim piśmie składanym zamawiającemu.


To w stosunku do ceny wykonawcy występuje domniemanie zaoferowania ceny nierynkowej. Skoro cena wykonawcy ma być swego rodzaju „promocją” dla klienta publicznego, musi to zostać odpowiednio wykazane. Patrząc natomiast na wyjaśnienia konsorcjum, dziwi dość swobodne podejście do Prawa zamówień publicznych i wynikającej z ustawy dość rygorystycznej i sformalizowanej procedury wyjaśniania ceny rażąco niskiej.

Wskazanie na bogate doświadczenie w realizacji podobnych kontraktów na przykład w Zambii i Jamajce, posiadanie własnego rozwiązania czy preferencyjnych cen od podwykonawców może dawać podstawy do obniżenia ceny oferty European Dynamics, ale musi mieć pokrycie w kalkulacjach, ofertach od konkretnego podmiotu. Wykonawca musi przedstawić wpływ danej okoliczności, jemu tylko dostępnej, na cenę swojej oferty.

Argumenty, które przedstawiło European Dynamics przy właściwej rozbudowie i opatrzeniu dokumentami źródłowymi mogłyby pozwolić na formalną „obronę” oferty, a na pewno dawać realne podstawy do „dowezwania”, która to instytucja znana jest przecież orzecznictwu KIO i praktyce zamawiających. Specyfika danej branży, której dotyczy postępowanie zakupowe wymaga przedstawienia różnych dowodów do wyjaśnień, zaczynając od kalkulacji. Konsorcjum taką uproszczoną kalkulację z przywołaniem podstawowych założeń, co prawda, przedstawiło, ale był to jedyny tak „mocny” punkt tych wyjaśnień. Nie dołączono jednak do wyjaśnień żadnych innych dowodów, potwierdzających zasadność podanych kwot i ich wpływu na obniżenie ceny, mimo że zamawiający w wezwaniu do wyjaśnienia ceny wskazał jednoznacznie na konieczność dołączenia dowodów.
 

Ważne

KIO nie zezwoliło na „dowezwanie” konsorcjum do złożenia dodatkowych wyjaśnień, bo z uwagi na rozbudowane wezwanie UZP dawanie „dodatkowej szansy” konsorcjum byłoby sprzeczne z zasadą równego traktowania wykonawców. KIO w uzasadnieniu wyroku wskazało, że „wyjaśnienia, które złożył przystępujący, są bardzo ogólne, a wskazane w nich kwoty nie zostały w żaden sposób uzasadnione.”


Zastrzeganie określonych informacji, jak na przykład wykazu osób o unikatowych kwalifikacjach czy wykazu prac realizowanych na rzecz odbiorców prywatnych, jako tajemnica przedsiębiorstwa, to powszechna praktyka wykonawców. Niestety, wykonawcy wciąż zapominają, że do skuteczności zastrzeżenia informacji nie wystarczy krótkie oświadczenie, że informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy. Tak też uczynił European Dynamics, dlatego wyjaśnienia konsorcjum zostały również przez KIO odtajnione. Poza oświadczeniem o utajnieniu wyjaśnień i przywołaniem przesłanek uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji konsorcjum nie spróbowało nawet w kilku zdaniach przedstawić, dlaczego inni wykonawcy nie powinni mieć dostępu do złożonych wyjaśnień.
 

Ważne

KIO uznało również za uzasadniony zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty European Dynamics z uwagi na fakt, że treść jego oferty nie odpowiada treści SIWZ.


Z zapisów SIWZ wynikało, że usługi zapewnienia infrastruktury IAAS mają być oparte na chmurze dostawcy zewnętrznego, podczas gdy konsorcjum przewidziało chmurę własną. UZP w SIWZ określił, że: Platforma e-Zamówienia zostanie zrealizowana na infrastrukturze zewnętrznego dostawcy – usługi udostępniania IT w chmurze obliczeniowej. UZP w toku rozprawy dowodził, iż zapis: (…) zrealizowana na infrastrukturze zewnętrznego dostawcy – oznacza, że środowisko chmurowe ma być zapewnione przez wykonawcę realizującego budowę platformy, a nie na infrastrukturze wewnętrznej zamawiającego, albowiem zamawiający takiej infrastruktury nie posiada.

KIO nie przyjęło tej argumentacji i uznało, że określenie „dostawca” to podmiot inny niż wykonawca, czego dowodzi jednoznacznie brzmienie dokumentacji postępowania. Wyrok KIO dowodzi tutaj, że słynny zwrot „lub czasopisma” ma szczególne znaczenie w publicznych przetargach, gdzie błędnie sformułowany warunek udziału w postępowaniu lub opis wymagań w SIWZ może skutkować koniecznością odrzucenia najkorzystniejszej ekonomicznie oferty, a w skrajnych przypadkach unieważnieniem postępowania. Warto przywołać wprost treść uzasadnienia wyroku KIO, gdzie wskazano:
 

Ważne

W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, zgodnie z którym SIWZ stanowi oświadczenie woli zamawiającego. Postanowienia SIWZ stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli zamawiającego, który w ten sposób precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz jakie warunki winien spełnić wykonawca, aby jego oferta została przyjęta do rozpoznania. Zamawiający jest związany postanowieniami SIWZ na takich samych zasadach jak wykonawcy i nie może odstępować od wymagań określonych w specyfikacji (za wyrokiem KIO z dnia 01.03....

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy