Dołącz do czytelników
Brak wyników

Z orzecznictwa KIO

24 kwietnia 2020

NR 183 (Kwiecień 2020)

Wykluczenie z powodu udziału w przygotowaniu postępowania

155

Przepis art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp zawiera jedną z obligatoryjnych przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiąc, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy-zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu.

Aktualny stan prawny

Stosownie do art. 24 ust. 10 Pzp w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 19, przed wykluczeniem wykonawcy, zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Zamawiający wskazuje w protokole sposób zapewnienia konkurencji. 

Omawiane przepisy obowiązują od 28 lipca 2016 r. – zostały wprowadzone ustawą nowelizującą, którą jednocześnie został uchylony m.in. art. 24 ust. 2 pkt 1, regulujący wcześniej tę podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania. Stanowią one wdrożenie do systemu krajowego art. 57 ust. 4 lit. f dyrektywy klasycznej. 

Zmiana przepisów w omawianym zakresie znalazła odzwierciedlenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, w którym wyraźnie akcentuje się różnicę w aktualnym stanie prawnym w porównaniu do stanu sprzed nowelizacji. 

POLECAMY

Ważne

W orzecznictwie za ugruntowany można uznać pogląd, iż art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp wprowadza domniemanie zakłócenia konkurencji w przypadku udziału w przygotowaniu postępowania wykonawcy lub jego pracownika, a także osoby wykonującej pracę na podstawie umowy-zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług niezależnie od wymiaru, zakresu, formy czy też rodzaju tego udziału. 


Na powyższe Izba zwróciła uwagę m.in. w wyrokach z dnia 26 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO: 1075/18, z dnia 22 października 2018 r., sygn. akt: KIO 2038/18, z dnia 25 października 2018 r., sygn. akt: KIO 1974/18. 

Rozwiązanie ostateczne

Odnosząc się bezpośrednio do brzmienia omawianego przepisu, w orzecznictwie Izby konsekwentnie podkreślano, iż wykluczenie wykonawcy biorącego udział w przygotowaniu postępowania traktować należy jako rozwiązanie ostateczne, które może mieć miejsce jedynie wtedy, kiedy spowodowane tym zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób, co wynika wprost z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp in fine. 

W wyroku z dnia 19 października 2018 r. (sygn. akt: KIO 2037/18) Izba wyraziła przekonanie, iż:
 

Ważne

mając na uwadze sankcyjny charakter przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp i wynikające z niego dotkliwe dla wykonawcy konsekwencje w postaci wykluczenia z postępowania, zastosowanie tego przepisu wymaga zachowania przez zamawiającego szczególnej ostrożności i nie może budzić wątpliwości. 


Wykluczenie wykonawcy biorącego udział w przygotowaniu postępowania traktować należy jako rozwiązanie ostateczne, które może mieć miejsce jedynie wtedy, kiedy spowodowane tym zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób. Za taką właśnie interpretacją tego przepisu, zdaniem składu orzekającego, przemawia art. 57 ust. 4 lit. f i art. 41 dyrektywy klasycznej […]. 

Wskazane przepisy wprost odnoszą się do konieczności przedsięwzięcia przez instytucję zamawiającą odpowiednich środków celem wyeliminowania zakłócenia konkurencji i wykluczenia oferenta z udziału w postępowaniu wyłącznie w przypadku, gdy nie ma innego sposobu, aby zapewnić zachowanie zasady równego traktowania wykonawców. Analogiczny pogląd został zaprezentowany także w wyrokach: z dnia 1 marca 2018 r., sygn. akt: KIO 216/18, z dnia 25 października 2018 r., sygn. akt: KIO 1974/18. 

Na kanwie omawianej regulacji, badając prawidłowość czynności zamawiającego, polegającej na wykluczeniu bądź zaniechaniu wykluczenia wykonawcy w określonym stanie faktycznym, Izba, co do zasady, stawała wobec konieczności dokonania oceny, czy powstałe na skutek udziału wykonawcy w przygotowaniu postępowania zakłócenie konkurencji mogło zostać wyeliminowane w inny sposób niż poprzez jego wykluczenie, z jednoczesnym zagwarantowaniem zachowania zasady równego traktowania wykonawców. 

Eliminacja domniemanego zakłócenia

W orzecznictwie Izby ukształtował się pogląd, iż domniemanie zakłócenia konkurencji, powstałe w wyniku udziału wykonawcy (jego pracownika, a także osoby wykonującej pracę na podstawie umowy-zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług) w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, może zostać wyeliminowane zarówno przez samego zamawiającego, jak i przez wykonawcę. 
W wyroku z dnia 25 października 2018 r., sygn. akt: KIO 1974/18, Izba zwróciła uwagę, że (…) zarówno przepisy dyrektywy 2014/24/UE i w ślad za nimi art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, jak i powiązane z nim art. 24 ust. 10 i art. 31d ustawy Pzp nie precyzują, który podmiot jest wyłącznie odpowiedzialny za podjęcie działań przeciwdziałających zakłóceniu konkurencji, w przypadku udziału w postępowaniu wykonawcy biorącego wcześniej bezpośrednio lub pośrednio udział w jego przygotowaniu.  

W ocenie Izby takie działania mogą zostać podjęte uprzednio przez samego zamawiającego (np. przez wskazywane w regulacjach dyrektywy i przepisach krajowych przekazanie informacji oraz wyznaczenie odpowiedniego terminu na składanie ofert) lub następczo przez samego wykonawcę, który co prawda ma mniejsze możliwości niż zamawiający w tym zakresie i na którego dodatkowo nałożono obowiązek udowodnienia podjęcia takich działań lub, co istotne, udowodnienia, że jego udział nie zakłóci konkurencji (a więc, że istnieją obiektywne czynniki za tym przemawiające). 
 

Ważne

Izba wskazała, iż do powstania zakłócenia konkurencji nie dochodzi wówczas, gdy podmiot zamawiający uprzednio dokonał działań niwelujących przewagę konkurencyjną takiego wykonawcy, czy to przez udostępnienie pozostałym wykonawcom określonych informacji, czy przez ustalenie adekwatnego terminu składania ofert, bądź też na skutek podjęcia innych czynności zaradczych. Wówczas zakłócenie to jest eliminowane już na etapie przygotowania postępowania przez samego zamawiającego. 


Na wyeliminowanie zakłócenia konkurencji przez działania samego zamawiającego Izba wskazywała także m.in. w wyrokach: z dnia 19 października 2018 r., sygn. akt: KIO 2037/18 oraz z dnia 22 października 2018 r., sygn. akt: KIO 2038/18. W takiej sytuacji Izba podkreślała, iż wyeliminowanie zakłócenia konkurencji przez zamawiającego zwalnia wykonawcę od konieczności samodzielnego podejmowania działań w tym zakresie, w tym udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. 

Instytucja samooczyszczenia

W kontekście obalenia domniemania zakłócenia konkurencji przez samego wykonawcę, Izba wskazywała przede wszystkim rolę art. 24 ust. 10 Pzp i podkreślała, iż wykluczenie wykonawcy za udział w przygotowaniu postępowania nie może przybrać charakteru czynności automatycznych (por. m.in. wyrok KIO z dnia 6 czerwca 2018 r., sygn. akt: KIO 992/18, z dnia 19 października 2018 r., sygn. akt: KIO 2037/18, z dnia 25 października 2018 r., sygn. akt: KIO 1974/18). Jednocześnie sygnalizowała, iż ustawodawca zapewnił wykonawcy w takiej sytuacji również możliwość skorzystania z instytucji samooczyszczenia i przedstawienia dowodów na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zgodnie z art. 24 ust. 8 Pzp (wyrok z dnia 26 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 1075/18).

Badając wywiązanie się przez wykonawcę, wezwanego w trybie art. 24 ust. 10 Pzp, z ciążącego na nim obowiązku udowodni...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 10 wydań magazynu "Monitor Dyrektora Szkoły"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Możliwość pobrania materiałów dodatkowych
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy