Aktualny stan prawny
Stosownie do art. 24 ust. 10 Pzp w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 19, przed wykluczeniem wykonawcy, zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Zamawiający wskazuje w protokole sposób zapewnienia konkurencji.
Omawiane przepisy obowiązują od 28 lipca 2016 r. – zostały wprowadzone ustawą nowelizującą, którą jednocześnie został uchylony m.in. art. 24 ust. 2 pkt 1, regulujący wcześniej tę podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania. Stanowią one wdrożenie do systemu krajowego art. 57 ust. 4 lit. f dyrektywy klasycznej.
Zmiana przepisów w omawianym zakresie znalazła odzwierciedlenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, w którym wyraźnie akcentuje się różnicę w aktualnym stanie prawnym w porównaniu do stanu sprzed nowelizacji.
POLECAMY
Ważne
W orzecznictwie za ugruntowany można uznać pogląd, iż art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp wprowadza domniemanie zakłócenia konkurencji w przypadku udziału w przygotowaniu postępowania wykonawcy lub jego pracownika, a także osoby wykonującej pracę na podstawie umowy-zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług niezależnie od wymiaru, zakresu, formy czy też rodzaju tego udziału.
Na powyższe Izba zwróciła uwagę m.in. w wyrokach z dnia 26 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO: 1075/18, z dnia 22 października 2018 r., sygn. akt: KIO 2038/18, z dnia 25 października 2018 r., sygn. akt: KIO 1974/18.
Rozwiązanie ostateczne
Odnosząc się bezpośrednio do brzmienia omawianego przepisu, w orzecznictwie Izby konsekwentnie podkreślano, iż wykluczenie wykonawcy biorącego udział w przygotowaniu postępowania traktować należy jako rozwiązanie ostateczne, które może mieć miejsce jedynie wtedy, kiedy spowodowane tym zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób, co wynika wprost z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp in fine.
W wyroku z dnia 19 października 2018 r. (sygn. akt: KIO 2037/18) Izba wyraziła przekonanie, iż:
Ważne
mając na uwadze sankcyjny charakter przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp i wynikające z niego dotkliwe dla wykonawcy konsekwencje w postaci wykluczenia z postępowania, zastosowanie tego przepisu wymaga zachowania przez zamawiającego szczególnej ostrożności i nie może budzić wątpliwości.
Wykluczenie wykonawcy biorącego udział w przygotowaniu postępowania traktować należy jako rozwiązanie ostateczne, które może mieć miejsce jedynie wtedy, kiedy spowodowane tym zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób. Za taką właśnie interpretacją tego przepisu, zdaniem składu orzekającego, przemawia art. 57 ust. 4 lit. f i art. 41 dyrektywy klasycznej […].
Wskazane przepisy wprost odnoszą się do konieczności przedsięwzięcia przez instytucję zamawiającą odpowiednich środków celem wyeliminowania zakłócenia konkurencji i wykluczenia oferenta z udziału w postępowaniu wyłącznie w przypadku, gdy nie ma innego sposobu, aby zapewnić zachowanie zasady równego traktowania wykonawców. Analogiczny pogląd został zaprezentowany także w wyrokach: z dnia 1 marca 2018 r., sygn. akt: KIO 216/18, z dnia 25 października 2018 r., sygn. akt: KIO 1974/18.
Na kanwie omawianej regulacji, badając prawidłowość czynności zamawiającego, polegającej na wykluczeniu bądź zaniechaniu wykluczenia wykonawcy w określonym stanie faktycznym, Izba, co do zasady, stawała wobec konieczności dokonania oceny, czy powstałe na skutek udziału wykonawcy w przygotowaniu postępowania zakłócenie konkurencji mogło zostać wyeliminowane w inny sposób niż poprzez jego wykluczenie, z jednoczesnym zagwarantowaniem zachowania zasady równego traktowania wykonawców.
Eliminacja domniemanego zakłócenia
W orzecznictwie Izby ukształtował się pogląd, iż domniemanie zakłócenia konkurencji, powstałe w wyniku udziału wykonawcy (jego pracownika, a także osoby wykonującej pracę na podstawie umowy-zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług) w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, może zostać wyeliminowane zarówno przez samego zamawiającego, jak i przez wykonawcę.
W wyroku z dnia 25 października 2018 r., sygn. akt: KIO 1974/18, Izba zwróciła uwagę, że (…) zarówno przepisy dyrektywy 2014/24/UE i w ślad za nimi art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, jak i powiązane z nim art. 24 ust. 10 i art. 31d ustawy Pzp nie precyzują, który podmiot jest wyłącznie odpowiedzialny za podjęcie działań przeciwdziałających zakłóceniu konkurencji, w przypadku udziału w postępowaniu wykonawcy biorącego wcześniej bezpośrednio lub pośrednio udział w jego przygotowaniu.
W ocenie Izby takie działania mogą zostać podjęte uprzednio przez samego zamawiającego (np. przez wskazywane w regulacjach dyrektywy i przepisach krajowych przekazanie informacji oraz wyznaczenie odpowiedniego terminu na składanie ofert) lub następczo przez samego wykonawcę, który co prawda ma mniejsze możliwości niż zamawiający w tym zakresie i na którego dodatkowo nałożono obowiązek udowodnienia podjęcia takich działań lub, co istotne, udowodnienia, że jego udział nie zakłóci konkurencji (a więc, że istnieją obiektywne czynniki za tym przemawiające).
Ważne
Izba wskazała, iż do powstania zakłócenia konkurencji nie dochodzi wówczas, gdy podmiot zamawiający uprzednio dokonał działań niwelujących przewagę konkurencyjną takiego wykonawcy, czy to przez udostępnienie pozostałym wykonawcom określonych informacji, czy przez ustalenie adekwatnego terminu składania ofert, bądź też na skutek podjęcia innych czynności zaradczych. Wówczas zakłócenie to jest eliminowane już na etapie przygotowania postępowania przez samego zamawiającego.
Na wyeliminowanie zakłócenia konkurencji przez działania samego zamawiającego Izba wskazywała także m.in. w wyrokach: z dnia 19 października 2018 r., sygn. akt: KIO 2037/18 oraz z dnia 22 października 2018 r., sygn. akt: KIO 2038/18. W takiej sytuacji Izba podkreślała, iż wyeliminowanie zakłócenia konkurencji przez zamawiającego zwalnia wykonawcę od konieczności samodzielnego podejmowania działań w tym zakresie, w tym udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.
Instytucja samooczyszczenia
W kontekście obalenia domniemania zakłócenia konkurencji przez samego wykonawcę, Izba wskazywała przede wszystkim rolę art. 24 ust. 10 Pzp i podkreślała, iż wykluczenie wykonawcy za udział w przygotowaniu postępowania nie może przybrać charakteru czynności automatycznych (por. m.in. wyrok KIO z dnia 6 czerwca 2018 r., sygn. akt: KIO 992/18, z dnia 19 października 2018 r., sygn. akt: KIO 2037/18, z dnia 25 października 2018 r., sygn. akt: KIO 1974/18). Jednocześnie sygnalizowała, iż ustawodawca zapewnił wykonawcy w takiej sytuacji również możliwość skorzystania z instytucji samooczyszczenia i przedstawienia dowodów na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zgodnie z art. 24 ust. 8 Pzp (wyrok z dnia 26 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 1075/18).
Badając wywiązanie się przez wykonawcę, wezwanego w trybie art. 24 ust. 10 Pzp, z ciążącego na nim obowiązku udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji, Izba stanęła także przed koniecznością rozstrzygnięcia, jak należy rozumieć pojęcie „udowodnienia,” o którym mowa w tym przepisie, w szczególności czy zwrot ten oznacza, że wezwany wykonawca każdorazowo ma obowiązek przedstawić dowody potwierdzające przywoływane przez niego okoliczności.
W wyroku z dnia 28 marca 2018 r., sygn. akt: KIO 473/18 Izba zwróciła uwagę, iż przyjęcie takiego stanowiska mogłoby prowadzić w określonych okolicznościach do nadmiernego i nieuzasadnionego formalizmu. W ocenie składu orzekającego „nie taki jest cel omawianej regulacji”.
Ważne
Celem jest przede wszystkim ustalenie, czy udział wykonawcy bądź jego pracownika – w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.
Mając na uwadze różnorodność stanów faktycznych, jakie mogą mieć miejsce na gruncie omawianej regulacji, nie można kategorycznie wykluczyć możliwości wystąpienia sytuacji, w których wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę będą mogły zostać ocenione przez zamawiającego pozytywnie, tj. dadzą podstawę do stwierdzenia, że wykonawca udowodnił, iż nie doszło do zakłócenia konkurencji w danym postępowaniu.
Izba w przywołanym wyroku podkreśliła także okoliczność, iż udowodnieniu przez wykonawcę w tym przypadku podlegać ma przesłanka negatywna (tj. że udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania nie zakłóci konkurencji), co powoduje co do zasady brak możliwości wykazania owej przesłanki stosownymi dowodami (na powyższe zwrócono uwagę także w wyrokach: z dnia 19 października 2018 r., sygn. akt: KIO 2037/18, z dnia 25 października 2018 r., sygn. akt: KIO 1974/18).
Podmiot udostępniający swoje zasoby
W okresie sprawozdawczym Izba zajmowała się również kwestią zastosowania przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp w sytuacji, gdy w przygotowaniu postępowania brał udział nie wykonawca, lecz podmiot wskazany w ofercie, jako udostępniający temu wykonawcy swoje zasoby.
Ważne
W wyroku z dnia 11 grudnia 2018 r., sygn. akt: KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18, Izba podkreśliła, że osoby udostępnione przez podmiot trzeci nie należą do żadnej z kategorii podmiotów wymienionych w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, nie zostało bowiem udowodnione, że osoby te łączy z wykonawcą umowa-zlecenie, umowa o dzieło lub inna umowa o świadczenie usług.
Izba zauważyła, iż wpływu na konkurencję, na etapie ubiegania się wykonawców o zamówienie, nie może mieć zamiar danego wykonawcy wykorzystania określonych osób dopiero na etapie realizacji zamówienia. Ponadto wskazała, iż w postępowaniu zamawiający udostępnił dokumentację projektową opracowaną przez podmiot trzeci wszystkim wykonawcom na jednakowych zasadach, wykonawcy nie kwestionowali jej treści i zakresu, zaś termin składania ofert został wyznaczony zgodnie z obowiązującymi przepisami, zatem wykonawcy dysponowali odpowiednim czasem na zapoznanie się z ww. dokumentacją. W świetle powyższego Izba stwierdziła, iż nie można uznać, że w postępowaniu nastąpiło zakłócenie konkurencji, a w konsekwencji nie zachodzi podstawa do zastosowania art. 24 ust. 10 Pzp.
Podsumowanie
Zauważyć trzeba, iż orzecznictwo Izby dotyczące omawianego przepisu w analizowanym okresie charakteryzuje jednolitość. Wykładnia art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, była dokonywana z uwzględnieniem prawa unijnego oraz poszanowaniem zasad udzielania zamówień publicznych. Jednocześnie, mając na względzie domniemanie zakłócenia konkurencji wynikające z treści ww. przepisu, Izba w swoich rozstrzygnięciach podkreślała w sposób szczególny doniosłość spoczywającego na zamawiającym obowiązku zapewnienia wykonawcy przed wykluczeniem na podstawie ww. przepisu możliwości udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.
Izba zwracała uwagę zarówno na brak automatyzmu przy podejmowaniu przez zamawiającego czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania na omawianej podstawie, jak i na możliwość przeciwdziałania przez zamawiającego naruszeniu konkurencji powstałemu na skutek udziału wykonawcy bądź zatrudnionych przez niego osób, w przygotowaniu postępowania.
Źródło: Informacja Krajowej Izby Odwoławczej za rok 2018
