Dołącz do czytelników
Brak wyników

Z orzecznictwa KIO

27 kwietnia 2020

NR 183 (Kwiecień 2020)

Wykonawca bez wymaganych zdolności

152

Regulacja zawarta w art. 22d ust. 2 Pzp, wprowadzająca do ustawy expressis verbis zasadę, zgodnie z którą zamawiający może na każdym etapie postępowania uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia, stanowi instytucję stosunkowo młodą.

Przepis ten został dodany na mocy ustawy nowelizującej i wszedł w życie z dniem 28 lipca 2016 r. Stąd też i orzeczenia Izby co do jego stosowania nie są liczne – jakkolwiek na niewielką liczbę sporów w tym zakresie może mieć wpływ również fakt, że poglądy wyrażane w poszczególnych orzeczeniach są ze sobą w głównych założeniach zbieżne.

Omawiana norma prawna stanowi transpozycję przepisu art. 58, zatytułowanego „Kryteria kwalifikacji”, ust. 4 akapit 2 zdanie 2 dyrektywy klasycznej, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE. Wskazuje on, iż:

POLECAMY

Ważne

instytucja zamawiająca może uznać, że dany wykonawca nie ma wymaganych zdolności zawodowych, jeżeli ustaliła, że wykonawca ma sprzeczne interesy, które mogą mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.

Na dzień składania ofert lub wniosków

Analiza art. 22d ust. 2 Pzp – jak też całej grupy norm dotyczących warunków udziału w postępowaniu, wśród której znajduje się omawiany przepis – nie pozostawia wątpliwości, że jego rolą jest zerwanie z dominującym wcześniej formalistycznym poglądem o konieczności spełnienia warunków udziału w postępowaniu jedynie „na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu” i urealnienie oceny zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia poprzez rozciągnięcie tego procesu w czasie. Celem było nadanie tej ocenie cech faktycznej weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia – w ramach postawionych przez zamawiającego w danym postępowaniu warunków udziału.
Wskazane powyżej rozciągnięcie w czasie tej oceny realizowane być może przez cały okres trwania postępowania – bez określenia jakiegokolwiek granicznego terminu – od momentu wskazania przez wykonawcę przedmiotowych „zasobów technicznych i zawodowych”, co może spowodować przeniesienie tej oceny nie tylko na okres między oceną wniosków lub ofert, a wyborem oferty najkorzystniejszej, lecz również – przed samym zawarciem umowy, którą uważa się za formalne i faktyczne zakończenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (por. pogląd wyrażony w uchwale SN z dnia 17 grudnia 2010 r., sygn. akt: III CZP 103/10). W praktyce – chwila poprzedzająca podpisanie umowy jest także ostatnim momentem na dokonanie korekty wyboru wykonawcy.

Regulacja ta daje więc zamawiającemu instrument umożliwiający podpisanie umowy właśnie z wykonawcą, który jest realnie zdolny do podźwignięcia ciężaru zamówienia – co może zostać poddane ponownej weryfikacji, niezależnej od pierwotnie dokonanej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, co ma szczególne znaczenie w przypadku postępowań długotrwałych – będących też najczęściej zamówieniami o największej wartości i stopniu skomplikowania. Instrument ten gwarantuje de facto możliwość ponownej podmiotowej weryfikacji wykonawcy i ocenę jego zdolności do realizacji przedmiotu zamówienia.

Ważne

Przepis art. 22d ust. 2 Pzp jest odpowiedzią ustawodawcy na zauważony już wcześniej problem rozbieżności w dysponowaniu przez wykonawców zasobami na potrzeby ubiegania się o zamówienie publiczne i na potrzeby jego realizacji.


Przykładem jest tu orzeczenie Izby z dnia 26 lutego 2013 r. (sygn. akt: KIO 297/13 i KIO 300/13), w którym Izba rozważała m.in. kwestię zdolności technicznej, dysponowania osobami niezbędnymi do realizacji zamówienia i udowodnienia zamawiającemu, że wykonawca będzie w sposób realny dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia w związku z ubieganiem się, na podstawie tych samych zasobów, o inne zamówienie realizowane równolegle.

W powyższym orzeczeniu Izba wskazała, że: wobec przedstawienia przez wybranego wykonawcę tych samych zasobów w każdym z postępowań o zamówienie, w istocie jedynie w jednym postępowaniu wykonawca warunku nie spełnia. Nie sposób jednak – wobec braku oświadczenia wykonawcy, co do którego postępowania dedykuje wykazywane zasoby oraz wobec niemożności zastąpienia w tym oświadczeniu wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (…) uznać, w którym postępowaniu wykonawcy spełnili warunki. Innymi słowy, na obecnym etapie, wobec braku takiego oświadczenia, ocena o spełnieniu warunków udziału w obu postępowaniach musiała zostać uznana za przedwczesną, uzależnioną od oświadczenia wybranego wykonawcy co do tego, w odniesieniu do którego z zamówień dedykuje zadeklarowane zasoby.

Izba zauważyła także, że: „konieczność realnego dysponowania w danym postępowaniu zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, wyrażonymi w treści warunków udziału opracowanych na użytek konkretnego postępowania dotyczy nie tylko tych zasobów, które udostępnione zostały przez podmioty trzecie, ale także tych, które są w dyspozycji wykonawcy. Warunki udziału w postępowaniu są stawiane przez zamawiającego i wykazywane przez wykonawcę nie w celu dopełnienia sfery formalnej, bez związku z danym postępowaniem, ale w celu zapewnienia, że wykonawca posiada pewne niezbędne, reprezentatywne dla wykonania zamówienia walory, które uprawdopodabniają poprawną i niezakłóconą realizację zamówienia.

Remedium

Warunki udziału w postępowaniu, w świetle brzmienia przywołanych przepisów nie stanowią jedynie ogólnej, niezwiązanej z danym zamówieniem charakterystyki wykonawcy, jego opisu, ale mają służyć do wykonania zamówienia, są związane ze sferą jego realizacji. Słusznie więc również ustawodawca – najpierw unijny, a następnie krajowy – zauważył i podkreślił fakt, że postępowanie o udzielenie zamówienia nie toczy się w próżni, lecz jego cel jest realny i ma głębokie przełożenie ekonomiczne, a art. 22d ust. 2 Pzp miał stanowić – m.in. wraz z przepisami art. 22a ust. 4 (obowiązek realizacji przez podmiot udostępniający zasoby prac, dla których zasoby te były wymagane) oraz art. 22c ust. 2 Pzp (uwzględnienie sytuacji finansowej wykonawcy wykraczającej poza wartość danego zamówienia) – remedium zapobiegające jedynie formalnej ocenie spełniania zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, a w konsekwencji zbyt dużemu odsetkowi rozwiązywania przez zamawiających umów z powodu ich nienależytego wykonania.

Ważne

Choć art. 22d ust. 2 Pzp wprost nie odwołuje się do sankcji wykluczenia wykonawcy, uznać należy, że wypełnienie się hipotezy normy prawnej ujętej w tym przepisie może odnieść jedynie taki skutek. Wynika to przede wszystkim z materii, do której przepis się odnosi, jak też z założenia, że wyeliminowanie wykonawcy, którego podmiotowa ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu (w znaczeniu pozytywnym, tj. odnoszącym się do posiadania pożądanych przez zamawiającego cech) da wynik negatywny, zawsze będzie skutkowała wykluczeniem takiego wykonawcy z postępowania.

Odnosząc się do orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej związanego z omawianą instytucją wskazać należy, że nie jest ono liczne. Jak zatem widać instytucja ta, mimo jej doniosłego praktycznego wymiaru, nie stanowi źródła sporów pomiędzy wykonawcami a podmiotami zamawiającymi. Wskazywany cel regulacji ujętej w treści art. 22d ust. 2 Pzp był przedmiotem badania m.in. w wyroku z dnia 11 stycznia 2018 r., sygn. akt: KIO 2709/17, w którym Izba odniosła się do kwestii relacji pomiędzy rzeczywistą a formalną oceną spełniania warunków udziału w postępowaniu: Oceniając przedmiotowy zarzut, Izba wzięła pod uwagę cel normy określonej art. 22d ust. 2 Pzp, którym jest zapewnienie realnej dostępności potencjału wykonawcy przy realizacji zamówienia. Aby wskazany cel został osiągnięty, stosowanie tej normy nie może opierać się na przesłankach formalnych i powodować jakiegokolwiek automatyzmu prowadzącego z jednej strony do bezrefleksyjnego uznawania warunków udziału w postępowaniu za spełnione, ale z drugiej strony – do wykluczania wykonawców w każdym przypadku ustalenia, że posłużył się on takim samym potencjałem w innym postępowaniu, bez względu na rzeczywisty wpływ takiej sytuacji na dostępność tego potencjału przy realizacji umowy. Tak jak nie można uznać, że wykonawca wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu poprzez samo złożenie wymaganych dokumentów, bez względu na okoliczności, które dostępność określonego potencjału negują i bez względu na rzeczywistą możliwość korzystania z niego przy wykonywaniu zamówienia, tak nie sposób twierdzić, że wykonawca warunków nie spełnił, automatycznie wyciągając wniosek o negatywnym wpływie zaangażowania zasobów w inne zamówienie na podstawie informacji, że takie zaangażowanie na dzień składania ofert ma miejsce. Takie podejście również prowadziłoby do wypaczenia istoty regulacji ustawowej.

W kolejnym orzeczeniu Izby, tj. w wyroku z dnia 19 grudnia 2018 r., sygn. akt: KIO 2211/18, Izba poddała ocenie realną zdolność wykonawcy do realizacji kilku części tego samego zamówienia. Sytuacja wypełniająca hipotezę omawianego przepisu może bowiem wystąpić również, gdy wykonawca ubiega się lub zostanie mu udzielone zamówienie w kilku częściach tego samego postępowania, lub w kilku odrębnie prowadzonych postępowaniach, u tego samego lub różnych zamawiających. Wykonawca, dysponując jednym i tym samym potencjałem, jest bowiem w stanie wykazać spełnienie w...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 10 wydań magazynu "Monitor Dyrektora Szkoły"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Możliwość pobrania materiałów dodatkowych
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy