Dołącz do czytelników
Brak wyników

Z orzecznictwa KIO

18 lipca 2022

NR 204 (Lipiec 2022)

Wyroki na SzuKIO.pl/ciekawe

0 432

Przedstawiamy poniżej wybór wyroków Krajowej Izby Odwoławczej, które zostały wydane w 2022 roku. Ich analiza powinna ułatwić interpretację ustawy – Prawo zamówień publicznych.

Brak metody oceny KIO 721/22

Ocena próbek bez jednoznacznego opisania w SWZ zasad i sposobu przeprowadzenia badania nie mogła stanowić podstawy odrzucenia oferty w postępowaniu.

POLECAMY

W specyfikacji zamawiający w żaden sposób nie opisał metody oceny próbek […] zapewniającej równe traktowanie wykonawców w postępowaniu, metodologii i procedury badania próbek. […] stwierdził, że próbki złożone przez odwołującego nie spełniały wymogu wytrzymałości i niskopylności. Pojęcia te nie zostały jednak zdefiniowane ani sprecyzowane na gruncie SWZ i OPZ, a wbrew twierdzeniu zamawiającego były nieostre i niejasne. Odwołanie się przez zamawiającego do potocznego rozumienia tych słów jest nieuprawnione, ponieważ nie są one jednoznaczne. Zamawiający nie mógł doprecyzować tych pojęć na etapie oceny ofert, a właśnie tego się dopuścił, choć na podstawie subiektywnego sposobu ich rozumienia.

Unieważnienie bez podstaw KIO 881/22

Błędy w postępowaniu o marginalnym znaczeniu, pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie są wystarczającą podstawą unieważnienia postępowania.

Izba nie stwierdziła żadnych błędów w postanowieniach SWZ w odniesieniu stricte do opisu kryterium. Jedyna nieścisłość, jaka się pojawiła, dotyczyła okresu gwarancji określonego w pkt 1rozdziału V załącznika nr 1 do SWZ, w którym przewidziano maksymalnie 36-miesięczny okres gwarancji w stosunku do jednolicie stosowanego w całej dokumentacji przetargowej opisu kryterium. Wynikała z tego możliwość podania w ramach tego kryterium dłuższego okresu gwarancji. W ocenie składu orzekającego okoliczność ta nie mogła wprowadzić wykonawców w błąd ponieważ, jak wskazano powyżej, postanowienia SWZ dotyczące opisu kryterium – okres gwarancji, były określone jednolicie, a jego zastosowanie umożliwia przyznanie punktacji opartej o jednakowe i znane wszystkim wykonawcom założenia. 
 

Ważne

Profesjonalny wykonawca, jeśli miałby problemy z ustaleniem ostatecznej treści opisu kryterium, powinien zasygnalizować przedmiotową okoliczność jeszcze przed upływem terminu na składanie ofert. 


[…] zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia postępowania zupełnie pominął wyjaśnienie, dlaczego przyjęta przez niego wada uniemożliwi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co tym bardziej potwierdzało nieprawidłowość tej czynności.

Indywidualna kalkulacja ceny KIO 823/22

Za niewłaściwe należy przyjąć uznanie, wyłącznie na podstawie arytmetycznego kryterium, ceny zawartej w ofercie za rażąco niską i automatyczne odrzucenie oferty poniżej takiego poziomu.

[…] proste arytmetyczne porównanie nie może przesądzać o konieczności odrzucenia jednej z ofert. Okolicznością notoryjną, a więc niewymagającą żadnego dowodu, jest fakt, że na cenę oferty ma wpływ szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Różne podmioty, o odmiennej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, właściwym dla siebie potencjale technicznym i zawodowym oraz własnym know-how, są w stanie zaoferować różne ceny ofertowe, co nie świadczy o rażąco niskiej cenie, a o prawidłowym działaniu konkurencyjnej gospodarki. 

Argumentacja ta posiada odzwierciedlenie w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny przystępującego, gdzie wskazywano na korzystne warunki, indywidualnie dostępne dla przedsiębiorcy, a także na posiadane przez wykonawcę know-how realizacji tego typu zamówień, oparte na posiadanym doświadczeniu, co powoduje możliwość zaoferowania przez przystępującego spornej ceny na przyjętym poziomie.

Kosztorys bez uzupełnienia KIO 670/22

Złożenie wraz z ofertą kosztorysu uproszczonego, zamiast wymaganego – szczegółowego, stanowi okoliczność, której wystąpienie skutkować powinno odrzuceniem oferty, ponieważ zawiera ona braki o charakterze merytorycznym.

[…] Odwołujący załączył do oferty kosztorys, który nie zawierał wszystkich wymaganych przez JW informacji w zakresie ceny […] złożył bowiem kosztorys, który nie uwzględniał wszystkich pozycji znajdujących się w kosztorysie ofertowym udostępnionym przez zamawiającego jako załącznik do SWZ. Izba wskazuje, że fakt niezałączenia przez odwołującego kosztorysu ofertowego sporządzonego zgodnie z załącznikiem nr 1.1 do SWZ nie pozwala na jednoznaczne zweryfikowanie prawidłowości złożonego oświadczenia woli co do zaoferowanej ceny ofertowej i jej wszystkich elementów. […] W niniejszym postępowaniu zamawiający nadał kosztorysowi ofertowemu rangę elementu treści oferty. Wycenę zakresu prac opisanych w poszczególnych pozycjach kosztorysu stanowi zatem kluczowy element oferty. Obowiązkiem wykonawcy było dokonanie wyceny przedmiotu zamówienia na podstawie opisów pozycji zamieszczonych przez zamawiającego w załączonym do SWZ kosztorysie ofertowym. 
 

Ważne

[…] kosztorys ofertowy stanowiący merytoryczną treść oferty nie może podlegać uzupełnieniu.


Zmieniony projekt umowy KIO 686/22

Nie do zaakceptowania jest uznanie za uchylającego się od zawarcia umowy wykonawcy, który po otrzymaniu projektu umowy zwraca uwagę, że projekt zawiera postanowienia, które nie są zgodne z dokumentami zamówienia.

Faktem jest, że zamawiający przesłał odwołującemu projekt, który różnił się od projektu udostępnionego wcześniej. Sam zamawiający na posiedzeniu Izby w dniu 23 marca 2022 r. przyznał, że przekazany projekt różnił się od wcześniejszego, niemniej stwierdził, że wprowadzone zmiany wynikały z wcześniejszego uwzględnienia wniesionych w sprawie odwołań, z odpowiedzi na pytania do SWZ bądź też były nieistotne. Izba wskazuje, że dokonanie zmian w projekcie umowy jest jedną z czynności zamawiającego, na którą wykonawcy przysługuje uprawnienie do wniesienia odwołania. 

Zamawiający, który dopiero na dzień przed wyznaczonym terminem zawarcia umowy przekazuje wykonawcy zmieniony projekt umowy, w istocie pozbawia wykonawcę tego uprawnienia. Bez znaczenia pozostaje fakt, że – jak twierdzi zamawiający – zmiany wynikają z innych czynności zamawiającego lub są nieistotne. Jest to kwestia ocenna i – w przypadku, gdyby wykonawca nie podzielił stanowiska zamawiającego w tej kwestii – podlega rozstrzygnięciu KIO. W rozpoznawanym przypadku zarzuty dotyczące treści zmienionego projektu nie były przez Izbę rozpoznane wyłącznie z tego powodu, że zostały podniesione z uchybieniem terminu. Nie zmienia to faktu, że wykonawca był uprawniony do ich podniesienia, jak również do zasygnalizowania zamawiającemu swych zastrzeżeń w tym zakresie. […] Tym bardziej że oceny tej zamawiający dokonał pomimo tego, że termin na skorzystanie ze środka ochrony prawnej w postaci odwołania jeszcze nie upłynął.

Utajnienie uzasadnienia ceny KIO 764/22, KIO 804/22

Niedopuszczalne jest utajnienie samego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

Zastrzeżone mogą zostać wyłącznie te informacje, które spełniają wymogi określone w art. 11 ust. 2 Uznk – samo uzasadnienie powinno być jawne, ze względu na konieczność umożliwienia wszystkim zainteresowanym podmiotom weryfikacji zasadności odstępstwa od zasady jawności w stosunku do danych objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Ponadto nic, co zostało przez odwołującego zawarte w uzasadnieniu, nie wykraczało poza ogólnikowe i gołosłowne stwierdzenia mające wskazywać na wypełnienie przesłanek z art. 11 ust. 2 Uznk – uzasadnienie nie zawierało żadnej informacji, która sama w sobie kwalifikowałaby się do ochrony jako tajemnica odwołującego. Z tego też względu utajnienie uzasadnienia w ocenie Izby służyć miało wyłącznie uniemożliwieniu weryfikacji prawidłowości zastrzeżenia przez pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu.

Zbyt ogólne wezwanie do wyjaśnień KIO 740/22

Jeżeli wezwanie do wyjaśnień miało ogólnych charakter, nie wskazywało elementów zamówienia, których wycena budziła wątpliwości zamawiającego, brak jest podstaw obciążania wykonawcy skutkami złożenia wyjaśnień o poziomie szczegółowości właściwym według jego uznania.

W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wezwanie wystosowane przez zamawiającego miało ogólny charakter, oparte zostało o treść przepisu art. 224 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający nie wskazał składników ceny, które budziły jego szczególną wątpliwość, nie wyodrębnił elementów przedmiotu zamówienia, na które wykonawca powinien zwrócić szczególną uwagę. Z tego względu należy przyjąć, że wykonawca M., składając wyjaśnienia, był uprawniony do ujęcia kalkulacji ceny na takim poziomie szczegółowości, który w jego ocenie najlepiej odzwierciedlał sposób obliczenia ceny, miał prawo skupić się na tych elementach składowych ceny, które zdaniem wykonawcy są najistotniejsze. […] poziom szczegółowości wyjaśnień M. nie uchybiał przepisom ustawy Pzp, upoważniał do stwierdzenia, że zaoferowana cena nie pozwala na realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Izba uznała, że obciążanie wykonawcy skutkami zbyt ogólnego wezwania do wyjaśnień, stanowiłoby naruszenie zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.

Oferta niezgodna z SWZ KIO 707/22

Skoro zamawiający postawił w SWZ określony wymóg, to na etapie oceny spełniania wymogów przez oferowany produkt jest zobowiązany go respektować. 

Rozumienia spełniania wymogu na etapie oceny ofert nie można wyinterpretowywać i nadawać mu znaczenia innego niż to, jakie jednoznacznie wskazano i jakie wynika z treści SWZ i odpowiedzi na skierowane do zamawiającego pytania. To zamawiający, udzielając odpowiedzi na pytania wykonawców, jednoznacznie podał, że raport nie może być wystawiony przez producenta. Wykonawcy ubiegający się o udzielenie tego zamówienia powinni więc złożyć raport przeprowadzony, a następnie sporządzony i podpisany przez niezależne laboratorium. I takie raporty, wystawione przez niezależne laboratoria (podpisane przez osoby je reprezentujące), złożyli inni wykonawcy. Jedynie wykonawca Z. złożył raport sygnowany własnoręcznym podpisem, a więc sporządzony w sposób sprzeczny z postawionym w SWZ wymogiem. Tym samym oferta wykonawcy Z. jest w tym zakresie niezgodna z SWZ.

Ryzyko biznesowe czy nieuczciwa konkurencja? KIO 635/22

Dla wykazania czynu nieuczciwej konkurencji konieczne jest nie tylko ustalenie, że działanie przedsiębiorcy jest sprzeczne z prawem czy dobrymi obyczajami, ale również stwierdzenie, że działanie to narusza lub zagraża interesowi innego przedsiębiorcy lub klienta. 

[…] nie ulega wątpliwości, że zaoferowane przez autoryzowanego partnera, jakim jest przystępujący, ceny poniżej kosztu zakupu świadczenia od B. było świadome i celowe. Przystępujący określił cenę za usługę wsparcia producenta w oderwaniu od realnych kosztów, powołując się na ryzyko biznesowe. Wykonawca liczył się zatem z możliwością, że cena ta nie pokryje faktycznego kosztu usługi. Izba zwróciła uwagę, że zaoferowanie niskiej ceny za kwestionowaną usługę nie pozostawało bez znaczenia w postępowaniu. Zamawiający w kryteriach oceny ofert punktował bowiem dodatkowo cenę licencji wraz ze wsparciem producenta w zamówieniu opcjonalnym. Tym samym 
 

Ważne

zaoferowanie ceny niższej […] mogło mieć przełożenie na ranking ofert w postępowaniu. W tym kontekście wypełnia się przesłanka eliminacji z rynku innych wykonawców i ewentualne pozbawienie możliwości uzyskania konkretnego zamówienia. 


Potwierdziły się zatem zarzuty odwołującego, że mamy tu do czynienia ze złożeniem oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.

Ratowanie oferty KIO 600/22

Zamawiający nie może wzywać wykonawcy wielokrotnie do skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych w ofercie, gdyż prowadziłoby to do naruszenia zasady uczciwej konkurencji przez sugerowanie, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć.

[…] zamawiający winien uznać, że złożone 13 stycznia 2022 r. wyjaśnienia nie potwierdzają, iż cena zaoferowana przez wykonawcę jest ceną wiarygodną i porównywalną w stosunku do cen obowiązujących na rynku za realizację zamówień publicznych takich samych lub zbliżonych, zaś realizacja tego zamówienia nie będzie poniżej kosztów przedsiębiorcy. Tym samym, działając na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, winien był odrzucić ofertę tego wykonawcy, którego wyjaśnienia, dodatkowo niezawierające jakichkolwiek dowodów czy nawet szczegółowej kalkulacji kosztów, nie uzasadniały podanej w ofercie ceny lub kosztu. Pomimo tego zamawiający kontynuował postępowanie wyjaśniające, jeszcze dwukrotnie zwracając się do wykonawcy P(2). o złożenie wyjaśnień dotyczących ceny oferty. 
 

Ważne

[…] skierowanie powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, 


np. gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego nowe wątpliwości. Ponowienie wezwania nie może stanowić „ratowania” oferty wówczas, gdy wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami. Wykonawca ma bowiem obowiązek dołożyć wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny jego oferty.

Podstawa odrzucenia oferty KIO 658/22

Zamawiający nie jest uprawniony do wskazywania w odpowiedzi na odwołanie innych podstaw odrzucenia oferty wykonawcy niż te, które wskazał w informacji o odrzuceniu oferty.

Zgodnie […] z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Oznacza to, że okoliczności, które zdecydowały o odrzuceniu oferty odwołującego, mogą być wskazane wyłącznie w tej informacji. Na podstawie tych informacji wykonawca podejmuje decyzję o ewentualnym wniesieniu odwołania na czynności zamawiającego, wobec których odwołujący podnosi zarzuty, które wskazuje w odwołaniu. Wskazanie innych podstaw odrzucenia oferty dopiero w trakcie postępowania odwoławczego uniemożliwia wykonawcy podniesienie zarzutów wobec okoliczności stanowiących podstawę odrzucenia i – tym samym – uniemożliwia prawidłowe skorzystanie z przysługujących mu środków ochrony prawnej w celu obrony własnej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Zatrudnienie na umowę o pracę KIO 656/22

Skoro zamawiający wymagał, aby osoby były zatrudnione na podstawie umowy o pracę, to wykonawca powinien tak wyliczyć cenę, aby kwota uwzględniała nie tylko wszystkie obligatoryjne składniki wynagrodzenia, lecz również takie, które mogą wystąpić w trakcie jego realizacji.

Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi ochrony, a zatem usługa, której podstawowym elementem ceny są koszty pracy (koszty zatrudnienia osób skierowanych do realizacji tego zamówienia). Tak więc cena oferty powinna obejmować swoim zakresem nie tylko koszty pracy związane z zatrudnieniem na podstawie umowy o pracę pracowników ochrony, ale także inne koszty wynikające z realizacji zamówienia. To powoduje, że ceny zaofer...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 10 wydań magazynu "Monitor Dyrektora Szkoły"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Możliwość pobrania materiałów dodatkowych
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy