Dołącz do czytelników
Brak wyników

Z orzecznictwa KIO

11 października 2022

NR 206 (Październik 2022)

Wyroki na SzuKIO.pl/ciekawe

0 256

Przedstawiamy poniżej wybór wyroków Krajowej Izby Odwoławczej, które zostały wydane w 2022 roku. Ich analiza powinna ułatwić interpretację ustawy – Prawo zamówień publicznych.

Przesłanki wykluczenia wykonawcy
KIO/KU 15/22 

Przesłanki wykluczenia przewidziane względem wykonawcy muszą zostać zbadane również w stosunku do podmiotu udostępniającego zasoby – w tym podstawa wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie z art. 119 ustawy Pzp.

[…] niewątpliwie § 5 ust. 1 ww. rozporządzenia regulującego katalog podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających brak podstaw wykluczenia względem podmiotu trzeciego, których zamawiający może żądać, pomija § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia, a więc oświadczenie wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2020 r., poz. 1076 i 1086), z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej. 

Zasadnie jednak zamawiający zwrócił uwagę na rozbieżność co do żądania podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstawy wykluczenia podmiotu trzeciego z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w treści samego rozporządzenia, które jednak w § 5 ust. 1 przewiduje możliwość żądania od podmiotu trzeciego w § 2 ust. 1 pkt 7 lit. c: 
7) oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez zamawiającego, o których mowa w: 
c) art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, dotyczących zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. 
W świetle powyższego oczywiste jest, iż w zakresie żądania od pomiotu udostępniającego zasoby podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego brak podstawy wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, uregulowanie wykonawcze pozostaje w sprzeczności z przepisami ustawowymi i unijnymi. Niewątpliwie kolizja norm ustawowych i wykonawczych powinna zostać rozwiązana zgodnie z regułą hierarchiczną lex superior derogat legi inferiori, nadającą prymat uregulowaniu ustawowemu […]. W konsekwencji żądanie podmiotowego środka dowodowego określonego w § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia od podmiotu udostępniającego zasoby należało uznać za zgodnie z ustawą.

POLECAMY

Ważne

[…] Oceny prawnej Izby nie zmienia także dodatkowa argumentacja Prezesa Urzędu, iż w uzasadnieniu do projektu rozporządzenia wskazano, że wyjątkiem od tej zasady jest oświadczenie o przynależności albo braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. 


W świetle brzmienia podstawy wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp takie oświadczenie powinno być składane wyłącznie przez oferenta lub wnioskodawcę. Z powyższego wynika jedynie, iż intencją autora rozporządzenia było pominięcie w § 5 ust. 1 podmiotowego środka dowodowego 
z § 2 ust. 1 pkt 2 z uwagi na brzmienie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Niemniej jednak dyspozycja art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi o zawarciu z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, podając jako przykład: […] w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależ-
nie od siebie. 
Niewątpliwie, jak słusznie podkreślał zamawiający, powołując się na wykładnię celowościową art. 119 ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zakłócenie konkurencji w postępowaniu może mieć miejsce również, jeśli to podmiot udostępniający zasoby będzie należał do grupy kapitałowej z innym wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu.

Licencja dla użytkownika
KIO 1549/22

Odwołującego obciążają negatywne konsekwencje, gdy nie zadbał na etapie kształtowania postanowień SIWZ o sprawdzenie, czy oferowane przez niego oprogramowanie – nieodpowiadające wymogom określonym w postępowaniu – zostanie dopuszczone przez zamawiającego.

[…] wykonawcy mieli dokonać wyceny dostawy oprogramowania wraz z licencjami w zakresie podstawowym, tj. dla 10 użytkowników, oraz podać cenę za dostawę dodatkowych 6 licencji, w tym cenę jednostkową za 1 licencję dla jednego użytkownika obowiązującą 1 miesiąc. SIWZ referowała wprost do „licencji dla użytkownika”, a zatem w ten sposób zamawiający narzucił wykonawcom określony model licencjonowania zamawianego produktu i jak wskazał w odpowiedzi na odwołanie – uczynił to świadomie, mając wiedzę na temat rozwiązań oferowanych na rynku. 
[…] Odwołujący, składając ofertę, miał świadomość, że w świetle warunków licencyjnych i polityki sprzedażowej M. pewne elementy oferowanego oprogramowania nie są dodatkowo licencjonowane, a tym samym nie są dodatkowo płatne. Odwołujący miał także świadomość, że nie koreluje to z treścią formularza ofertowego. Świadczy o tym fakt, iż odwołujący zwrócił się do zamawiającego z pytaniem dotyczącym możliwości niedokonania wyceny w formularzu ofertowym tych elementów, które nie są objęte dodatkowym licencjonowaniem i nie są dodatkowe płatne w oferowanym rozwiązaniu, na które zamawiający odpowiedział negatywnie. Odwołujący nie zadał jednak zamawiającemu pytania, czy dopuści produkt, który w świetle standardowych warunków licencyjnych producenta nie ogranicza liczby użytkowników, a jest licencjonowany poprzez liczbę zgłoszonych zdarzeń.

Kiedy obowiązek nie powstaje
KIO 1517/22 

Wykonawca nie może ponosić negatywnych skutków opisanego warunku udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy nie jest on z mocy prawa właściwie skonstruowany.
[…] przystępujący na rozprawie złożył dowód w postaci decyzji PINB w J. o nr [...], w treści której organ, odnosząc się do wniosku inwestora Muzeum [...] w J. o wydanie pozwolenia na użytkowanie przebudowy pałacu [...] umorzył postępowanie, w związku z okolicznością, iż w przypadku innej roboty niż budowa (przebudowa, montaż, remont – art. 3 pkt 7 ustawy Prawo budowlane) obowiązek taki nie powstaje. Przystępujący złożył również dowód nr 2 – protokół końcowy odbioru robót dotyczącego roboty w Muzeum potwierdzający prawidłowe jego wykonanie. 

Ważne

Skoro zatem organ właściwy do wydawania stosownych decyzji wskazał, iż w zakresie omawianej inwestycji nie znajdują zastosowania przepisy dotyczące możliwości uzyskania pozwolenia na użytkowanie, to nie sposób przyjąć, że wymóg taki jest konieczny. 


[…] Powyższe prowadzi do wniosku, iż warunek należy czytać w taki sposób, że w zakresie robót budowlanych, w ramach których możliwe jest uzyskanie pozwolenia na użytkowanie, wykonawca zgłasza taką robotę, natomiast w przypadku robót budowlanych, w odniesieniu do których decyzji takiej się nie wystawia, wykonawca również może zgłosić taką robotę, oczywiście w obu przypadkach należy mieć na względzie pozostałe elementy warunku, które również muszą być spełnione. Skoro zatem referencyjna inwestycja spełnia warunek w każdym z jego elementów, a ze względu na obiektywne czynniki, na które wykonawca nie ma wpływu, nie jest możliwe uzyskanie pozwolenia na użytkowanie (mimo złożonego do organu wniosku), to robotę taką należy zakwalifikować pozytywnie.

Wykluczenie sprzeczne z ustawą
KIO 1457/22

Interpretacja art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy Pzp w sposób, który dopuszczałby podejmowanie decyzji o wykluczeniu wykonawcy, na podstawie zdarzeń mających miejsce w innym postępowaniu, byłaby wykładnią sprzeczną nie tylko z ww. przepisami, ale również z ich celem.
Powyższe stanowisko znajduje uzasadnienie m.in. w tym, że art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi o porozumieniu zawartym pomiędzy wykonawcami. Tymczasem podmioty, które w ocenie zamawiającego dopuściły się zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, nie są wykonawcami w obecnie prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu – o zamówienie nie ubiega się S. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą […] Sp. z o.o. oraz S. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą […] byli wykonawcami w postępowaniu pn. […]. Jednakże, w historycznym postępowaniu prowadzonym w 2020 r.,
zamawiający nie stwierdził zawarcia porozumienia pomiędzy wymienionymi powyżej wykonawcami. Ten fakt nie pozwala przyjąć, że w obecnie prowadzonym postępowaniu zamawiający może badać działanie podmiotów, które nie są wykonawcami. 
[…] W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy skorzystanie przez odwołującego z ustawowego prawa do samooczyszczenia nie byłoby możliwe z uwagi na brak stwierdzenia w pierwotnym postępowaniu z 2020 r. zawarcia porozumienia pomiędzy […] 
Sp. z o.o. a […]. Trudno bowiem oczekiwać od wykonawcy, że pomimo braku stwierdzenia zawarcia niedozwolonego porozumienia na etapie postępowania nr […], wykonawca w kolejnych postępowaniach złoży oświadczenia, że brał udział w takim porozumieniu. […] w przedmiotowej sprawie nie zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, bowiem w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu nie miało miejsca zdarzenie, o którym mowa w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp […]. Ponadto, z uwagi na brak stwierdzenia zawarcia przez odwołującego niedozwolonego porozumienia w toku postępowania nr […], nie rozpoczął się bieg 3-letniego okresu wykluczenia odwołującego z postępowania.

Wadium wniesiono prawidłowo
KIO 1433/22

W wypadku wadium wniesionego przez wykonawcę w formie pieniężnej nie obowiązują szczególne wymagania co do treści dokumentu, jakie należy przypisać dokumentowi gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej czy poręczeniu.

Wadium w przypadku oferty spółki P... zostało wniesione w formie pieniężnej i w punkcie 21 jako załączniki wyszczególniono przelewy do siedmiu części. Według załączonych do oferty wykonawcy przelewów wadium do każdej części zostało wpłacone przez T. K. na rachunek podany w SWZ z rachunku bankowego przypisanego do działalności gospodarczej, którą T. K. prowadzi pod firmą D. […] Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, że dokumenty przelewów nie stanowiły potwierdzenia wpłaty wadium zabezpieczającą ofertę spółki P. sp. z o.o. w zakresie wskazanych w nich części. […] Ze złożonych wraz z ofertą potwierdzeń przelewów wadium wynika, że zostały one wniesione – jak podnosił zamawiający – przez T. K. jedynego wspólnika i członka zarządu firmy P. sp. z o. o., a w tytule każdego przelewu wskazane zostało postępowanie i część zamówienia, którego dana kwota wadium dotyczy. 
Wadium wniesione zostało na siedem części postępowania w pieniądzu, a zatem w formie, która pozwala na skuteczne wyegzekwowanie należności przez zamawiającego w przypadkach wskazanych w ustawie Pzp z uwagi na posiadanie kwot wadium na jego koncie. W kontekście przywołanego orzecznictwa podkreślić należy, że wadium wniesione przez T. K. dawało zamawiającego możliwość skutecznego zrealizowania roszczeń w przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium. Nie może też budzić wątpliwości, że wadium zostało wniesione w imieniu firmy P. sp. z o.o., bowiem w postępowaniu nie brała udziału żadna inna firma, z którą powiązany jest T. K. Prawidłowe wniesienie wadium, wobec spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w imieniu firmy P. sp. z o.o. nie uzasadniało odrzucenia oferty tej firmy.

Podstawy odrzucenia oferty
KIO 1437/22

Artykuł 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek podania podstaw faktycznych i prawnych odrzucenia oferty, co zabezpiecza prawo wykonawcy do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn podjęcia określonych czynności przez zamawiającego.

Z informacji o odrzuceniu oferty odwołującego nie sposób wywnioskować, w czym zamawiający upatrywał wadliwości przedłożonych przez niego dokumentów. Zastosowanie pogrubionej czcionki do wyrażeń „2 robót budowlanych” oraz wartości odpowiadającej poszczególnym częściom zamówienia może sugerować, że chodzi o przedstawienie robót referencyjnych, których wartość nie odpowiada warunkowi postawionemu przez zamawiającego, co jednak nie może zostać uznane za spełnienie wymogu przedstawienia uzasadnienia, z którego jednoznacznie wynikać będzie, co zdaniem zamawiającego przesądziło o odrzuceniu oferty wykonawcy. 
Izba przychyla się do argumentacji odwołującego, że został on doprowadzony do sytuacji, w której musi domyślać się, co legło u podstaw odrzucenia jego oferty. Z treści uzasadnienia można jedynie wywnioskować, że podmiotowe środki dowodowe przedstawione przez odwołującego nie potwierdziły spełniania warunków udziału w postępowaniu. Nie można jednak stwierdzić, jaki element przedstawionego wykazu nie czynił zadość warunkom wskazanym przez zamawiającego. Odwołujący nie mógł z całą pewnością stwierdzić, czy chodzi o zakres prac, wskazane kwoty, czy też należyte wykonanie przedstawionych prac. Dopiero w trakcie rozprawy, przedstawiając swoje stanowisko procesowe, zamawiający potwierdził, że chodzi o wartość wykazywanych robót, co jednak jest działaniem spóźnionym. Argumentacja ta powinna znaleźć się w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego […].

Tajemnica przedsiębiorstwa
KIO 1412/22

Twierdzenie, że odwołujący został pozbawiony możliwości weryfikacji, czy przystępujący prawidłowo oszacował koszty pracy, czy uwzględnił wszystkie należności publiczno-prawne i jaki poziom dofinansowania uwzględnił, nie stanowi wykazania bezzasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

Odwołującemu udostępniona została treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zawartego przez przystępującego w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny oraz część tych wyjaśnień. Tymczasem wskazana w odwołaniu argumentacja w ogóle nie odnosi się do treści uzasadnienia przedstawionego przez przystępującego. Odwołujący w żadnym miejscu odwołania nie referuje do tego uzasadnienia, poprzestając na lakonicznej tezie, że przystępujący nie wykazał, iż utajnienie jest uzasadnione stanem faktycznym i prawnym. Całość argumentacji odwołującego sprowadza się do hasłowych, niczym niepopartych twierdzeń o znacznym stopniu ogólności, nieodnoszących się w sposób konkretny do przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia. 
Izba stwierdziła, iż odwołujący nie tylko nie odniósł się do stanowiska przystępującego, ale nie pokusił się nawet o wyjaśnienie, dlaczego w jego ocenie informacje dotyczące kalkulacji ceny ofertowej nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy. Odwołujący dopiero na rozprawie podjął próbę polemiki z treścią uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawionego przez przystępującego, co uznać należy jednak za działanie spóźnione, wykraczające poza podstawy faktyczne zarzutów wskazane w odwołaniu. 

Definiowanie pojęć
KIO 1447/22

W przypadku braku zdefiniowana przez zamawiającego określonych pojęć w SWZ należy przypisać im znaczenie powszechnie przyjęte w obrocie profesjonalnym.

[…] przytoczone przez odwołującego liczne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące przychylnej dla wykonawcy interpretacji niezdefiniowanych pojęć zawartych w SWZ ma zastosowanie również w niniejszej sprawie. Jednakże powyższa zasada nie oznacza dowolności wykonawcy w definiowaniu pojęć zawartych w SWZ. Wykładnia takich pojęć musi się odbywać z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia, całokształtu postanowień SWZ, profesjonalnego charakteru uczestników biorących udział w przetargu. […] przedmiotem zamówienia jest wykonanie drogi gminnej, w treści SWZ zamawiający odwołał się do ustawy – Prawo budowlane, która z kolei referuje do ustawy o drogach publicznych. Jest oczywistym dla Izby, że nawet w przypadku braku odwołania się przez zamawiającego expressis verbis do ustawy o drogach publicznych, to akt ten może być zastosowany przy określeniu parametrów charakterystycznych dla drogi.

Weryfikacja kryteriów
KIO 1409/22

Nie sposób uznać za wadę, skutkującą unieważnieniem postępowania, sytuacji, kied...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 10 wydań magazynu "Monitor Dyrektora Szkoły"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Możliwość pobrania materiałów dodatkowych
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy