Dołącz do czytelników
Brak wyników

Z orzecznictwa KIO

7 kwietnia 2021

NR 191 (Kwiecień 2021)

Wyroki na SzuKIO.pl/ciekawe

67

Przedstawiamy poniżej wybór wyroków Krajowej Izby Odwoławczej, które zostały wydane w grudniu 2020 r. i w styczniu 2021 r. Ich analiza powinna ułatwić interpretację nowej ustawy – Prawo zamówień publicznych.

PODEJRZENIE ZMOWY PRZETARGOWEJ – KIO 39/21

Bliskie relacje rodzinne nie mogą, same w sobie, stanowić podstawy do stwierdzenia zmowy przetargowej.

Zamawiający wyjaśnił na rozprawie to w ten sposób, że pani S.Ś. znała treść oferty D.Ś., podpisując jej ofertę, czyli złożyła de facto dwie oferty, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż miała przewagę konkurencyjną nad innymi wykonawcami. Jednakże zamawiający w żaden sposób nie wykazał, jak tę okoliczność należy rozumieć w kontekście oferty D.Ś., która wniosła odwołanie. Inaczej mówiąc, jak należy rozumieć, w jaki sposób ta okoliczność wpływała na ofertę D. Ś. Samo bowiem podpisanie oferty podpisem elektronicznym przez inną osobę, umocowaną do tego w imieniu właściciela, nie świadczy jeszcze o czynie nieuczciwej konkurencji. Dodatkowo należy zauważyć, że skoro, jak oświadczył do protokołu zamawiający, p. S.Ś. złożyła ofertę wcześniej, to nie wiadomo, jak miałaby wpłynąć ta okoliczność na jej ofertę, tj. złożenie oferty przez innego wykonawcę, skoro jej własna oferta była już złożona. (…) Izba nie stwierdziła podstaw do uznania czynu nieuczciwej konkurencji (…) dla wykazania zawarcia (zmowy przetargowej), nie jest wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem np. w postaci pisemnego porozumienia określającego taki bezprawny cel. Natomiast całkowicie wystarczające jest, aby całokształt okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że doszło do zawarcia zmowy przetargowej.

POLECAMY

POLECENIE PRZELEWU A WNIESIENIE WADIUM – KIO 22/21

Dla skutecznego wniesienia wadium w pieniądzu konieczne jest uznanie rachunku bankowego zamawiającego należną kwotą wadium przed upływem terminu składania ofert.

Samo zadysponowanie określonej kwoty pieniężnej w postaci zlecenia przelewu kwoty wadium (…) na rachunek zamawiającego tego wymogu nie spełnia. Przepisy ustawy Pzp z dnia 29 stycznia 2004 r. nie wiążą w tym zakresie żadnego skutku prawnego z załączeniem do złożonej oferty dowodu zlecenia dokonania przelewu kwoty wadium. Złożenie dyspozycji przelewu przez wykonawcę nie zabezpiecza bowiem na gruncie Pzp w sposób należyty interesu zamawiającego, który w sytuacji wystąpienia okoliczności przewidzianych w ustawie Pzp potencjalnie mógł nie dysponować kwotą wadium, a tym samym nie mógłby skutecznie zaspokoić z tego tytułu roszczeń. Zatem czynność stanowiąca polecenie wykonania przelewu nie może być utożsamiana z pojęciem wniesienia wadium w pieniądzu w rozumieniu przepisu art. 45 ust. 3 ustawy Pzp.

PODSTAWA ODRZUCENIA OFERTY – KIO 39/21

Tak jak odwołujący nie może formułować nowych zarzutów na rozprawie, tak i zamawiający nie może formułować nowych podstaw odrzucenia oferty ponad to, co znajdowało się w informacji o odrzuceniu.
Izba związana jest podstawą odrzucenia zawartą w informacji o odrzuceniu, czyli jego zakresem. Szereg zarzutów znajdujących się w odpowiedzi na odwołanie i związanych z nim dowodów stanowiło nowe okoliczności niemieszczące się w podstawie faktycznej odrzucenia.

OGRANICZANIE KONKURENCJI – KIO 8/21

To, iż istnieje wielu wykonawców obiektów w systemie danego producenta, nie oznacza jeszcze, że do ograniczenia konkurencji nie doszło.

(…) zamawiający zamierzał odwoływać się zarówno do parametrów wynikających z wytycznych World Athletics, jak i normy PN-EN 14877-2014 oraz normy dotyczącej mrozoodporności. Jednakże o ile odwołał się do samych parametrów, o tyle zaostrzył znacząco zakresy tych parametrów, co niewątpliwie w ocenie Izby (…) zawęziło dostęp do zamówienia. (…) skoro tylko jeden producent ma wielu licencjonowanych wykonawców, to również inny producent może posiadać wielu swoich, którzy również mogliby się ubiegać o przedmiotowe zamówienia. Izba dostrzega, że w tym konkretnym postępowaniu konkurencyjność odnosi się zarówno do samych oferowanych systemów nawierzchni, jak i konkurowania jakością wykonawstwa. (…) Izba nie kwestionuje, że zamawiający może dopasować zamówienie do swoich obiektywnych potrzeb, ale w ocenie Izby zamawiający powinien umieć wykazać, że to zawężenie gwarantuje mu wyższą jakość, większą użyteczność czy trwałość.

SAMOOCZYSZCZENIE – KIO 3450/20

Właściwe wykazanie swojej rzetelności w ramach procedury samooczyszczenia powoduje, że nie zachodzi podstawa do wykluczenia wykonawcy.

(...) odwołujący wskazał na szereg podjętych przez niego środków, z których dwa, w ocenie Izby, są wystarczające do wykazania rzetelności wykonawcy, tj.:

  • fakt, że odwołujący zaprzestał współpracy z podwykonawcą bezpośrednio odpowiedzialnym za nienależyte wykonanie robót w stopniu istotnym,
  • fakt, że odwołujący zrezygnował z realizacji kontraktów z zakresu uszczelniania zbiorników wodnych i stosowania technologii Hydroclick.

Wymienione wyżej podjęte przez odwołującego środki są odpowiednie, w ocenie Izby, do zapewnienia, że nie powtórzy się sytuacja, jaka miała miejsce w przypadku umowy zawartej z G. Środki te bowiem służą zapobieżeniu sytuacji, w której brak doświadczenia wykonawcy (...) i nieprawidłowe działania jego podwykonawcy doprowadziły do nienależytego wykonania umowy. Skoro zatem odwołujący przede wszystkim zrezygnował z realizacji kontraktów z zakresu uszczelniania zbiorników wodnych i nie kontynuuje współpracy z podwykonawcą, któremu powierzył wykonanie umowy zawartej z G., to uzasadnione jest stwierdzenie, że podjęte przez niego środki w ramach samooczyszczenia są wystarczające.

GRANICE POPRAWIANIA OFERTY – KIO 3398/20

Zamawiający poprawia omyłkę wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych elementów składających się na ofertę. Niedopuszczalne jest jednak dokonywanie takich zmian, które powodowałyby ingerencję w treść oferty i kreowały nową jej treść.

Oświadczenie złożone przez wykonawcę w formularzu oferty dotyczące terminu, w którym zamierza zrealizować zamówienie, było w swojej treści jednoznaczne. Zadeklarował on, że zrealizuje zamówienie w terminie 25 dni. Wprawdzie wykonawca wskazał również terminy cząstkowe, na wykonanie poszczególnych zakresów, ale nie sposób przyjąć, że to ich sumowanie określało maksymalny termin realizacji zamówienia, a nie odwrotnie, tj. że termin na realizację zadania określony w ofercie był jednoznaczny i intencją wykonawcy było dostosować terminy cząstkowe w taki sposób, aby w rezultacie wykonać całe zadanie w terminie maksymalnym. Świadczy o tym oświadczenie złożone w treści oferty.

Odwołujący, deklarując bowiem terminy wykonania poszczególnych elementów składających się na to zadanie, oświadczył, że wykona je w termie „do”. Tym samym, jak słusznie zauważył odwołujący, jego intencją było, aby poszczególne etapy zostały zrealizowane w terminie „nie dłuższym niż”, a cały zakres w terminie 25 dni.

Izba podziela zatem stanowisko odwołującego, że możliwe są różne warianty terminów realizacji poszczególnych etapów, niezmienny jednak pozostanie termin określony w formularzu oferty na wykonanie całości zamówienia. Nie mamy zatem do czynienia z omyłką, w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a tym samym zamawiający nie był uprawniony do dokonywania zmian w treści złożonej oferty.

STOSUNEK DYSPONOWANIA BEZPOŚREDNIEGO – KIO 22/21

Realizacja zamówienia z udziałem osoby zatrudnionej na podstawie umowy-zlecenia nie stanowi realizacji zamówienia poprzez korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego, czy też realizacji zamówienia z udziałem podwykonawcy.
Zawarcie umowy-zlecenia powoduje, że między zleceniodawcą a zleceniobiorcą powstaje stosunek dysponowania bezpośredniego, co oznacza, że wykonawca będzie realizował zamówienia z udziałem zasobów własnych, a nie z udziałem podwykonawcy.

SPOSÓB ROZLICZENIA zamówienia – KIO 3393/20

Kalkulacja ceny wykonawcy nie może zostać dokonana w oderwaniu od opisu przedmiotu zamówienia oraz ustalonego sposobu płatności.

Odwołujący oparł odwołanie na twierdzeniu, że zamawiający nie zawarł zakazu przenoszenia zysku pomiędzy pozycjami Formularza ofertowego, a zatem wykonawcy mogli swobodnie kalkulować zysk z jednej pozycji Formularza ofertowego w innej pozycji. Izba nie zgodziła się z ww. stanowiskiem. Wykonawca powinien mieć swobodę w kalkulowaniu oferowanej ceny za realizację przedmiotu zamówienia. Swoboda ta w określonych sytuacjach doznaje jednak ograniczeń. (...) Dokonany przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia oraz ustalony sposób płatności bez wątpienia wskazują na to, że usługi objęte postępowaniem powinny być skalkulowane osobno, a wszelkie koszty ich realizacji ujęte w cenie danej usługi. Przyjęty sposób rozliczenia zamówienia uprawniał też zamawiającego do oceny kwot zaoferowanych w poszczególnych pozycjach Formularza ofertowego.

ZAANGAŻOWANIE PERSONELU – KIO 3499/20

Samo zaangażowanie zasobów w inne przedsięwzięcia gospodarcze nie powoduje automatycznie utraty zdolności do realizacji danego zamówienia i nie świadczy o możliwości wystąpienia negatywnego wpływu na realizację postępowania będącego przedmiotem oceny.

Trudno bezwzględnie wymagać od wykonawców biorących udział w licznych postępowaniach przetargowych lub realizujących wiele kontraktów jednocześnie, aby, przystępując do składania ofert, musieli angażować każdorazowo personel dla danego postępowania, wyłączając go z udziału w wykonywaniu innych zadań, czy z innych postępowań przetargowych, nie mając jednocześnie wiedzy, czy będą dane zamówienie realizować oraz pewności co do terminu rozpoczęcia robót. Istotne jest, czy w przypadku uzyskania zamówienia personel wskazany w toku postępowania będzie dostępny na potrzeby realizacji danego zadania i czy wykonawca jest to w stanie wykazać w toku postępowania.

NIE MOŻNA KWESTIONOWAĆ WYMAGAŃ – KIO 3480/20

Zmiana treści OPZ, będącej podstawą zarzutu odwołania, doprowadziła do tego, że zarzut stał się bezprzedmiotowy, nie istnieje bowiem substrat zaskarżenia w postaci kwestionowanego w odwołaniu wymagania.
(…) fakt, że dokonana przez zamawiającego zmiana nie odpowiada w pełni żądaniu sformułowanemu w odwołaniu, nie może przesądzać o aktualności zarzutu. Należy bowiem odróżnić treść zarzutu, tj. twierdzenia wykonawcy co do kwestionowanych postanowień SIWZ, oparte na określonych okolicznościach faktycznych i prawnych, od przedstawionego w odwołaniu żądania, sprowadzającego się do wnioskowania o nadanie kwestionowanym postanowieniom konkretnego brzmienia. To treść zarzutu wyznacza granice rozpoznania sprawy przez Izbę.

ODRZUCENIE OFERTY – KIO 3481/20

Skoro pewne pozycje we wzorze zostały przez zamawiającego przekreślone, to wykonawca miał uzasadnione powody, aby przypuszczać, że nie jest to działanie przypadkowe i w konsekwencji nie musiał ich wypełniać.

(...) sposób sporządzenia TER nie stanowił podstawy to odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, której treść nie odpowiada treści SIWZ. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby przez treść oferty rozumie się jej merytoryczną zawartość czy element zobowiązania wykonawcy, a nie elementy o charakterze formalnym. (...) To zamawiający jest gospodarzem postępowania i autorem SIWZ. Jeśli jakieś pozycje we wzorze, który należy wypełnić, są wykreślone, to wykonawca ma pełne prawo założyć, że jest to celowe, a nie przypadkowe.

KIEDY ZAMAWIAJĄCY MOŻE POPRAWIĆ OFERTĘ – KIO 3297/20

Poprawienie omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie może prowadzić do dostosowania treści oferty do wymagań zamawiającego, jeśli oświadczenie woli zawarte w ofercie nie daje takich podstaw.

Zamawiający z jednej strony miał świadomość, iż możliwość poprawienia błędów w ofertach musi być jasna, oczywista, wynikać z danych zawartych w samej ofercie bez jej uzupełnienia przez wykonawcę, z drugiej zaś strony zwrócił się do przystępującego o podanie cen jednostkowych dla pozycji nr 233, 234 i 235 przedmiaru robót, co też miało umożliwić ewentualne dokonanie poprawy oferty wykonawcy. (…) Z okoliczności rozpoznawanej sprawy wynika zatem, że w zakresie poz. 233, 234 oraz 235 kosztorysu branży budowlanej zamawiający na podstawie treści oferty złożonej przez przystępującego nie był w stanie dokonać samodzielnej poprawy treści oferty P.

UWZGLĘDNIENIE ODWOŁANIA – KIO 3348/20

Choć zamawiający związany jest żądaniami odwołania, które uwzględnia, to w celu wykonania tych żądań może korzystać z procedur i przepisów Pzp poprzedzających wykonanie tych żądań.

Zamawiający słusznie zastosował po uwzględnieniu odwołania treść art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, by wyjaśnić wątpliwości co do kalkulacji ceny ofertowej, na które zwracał we wniesionym odwołaniu odwołujący. Działanie takie nie stoi w sprzeczności z czynnością uwzględnienia odwołania. (…) Uwzględnienie zarzutów odwołania nie może bowiem prowadzić do wykonania czynności niezgodnych z przepisami Pzp. (…) Jeśli podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego czynności zamawiającego są sprzeczne z żądaniem zawartym w uwzględnionym odwołaniu, wykonawca pierwotnie składający odwołanie posiada uprawienie do zaskarżenia tych czynności i ich weryfikacji przez Izbę w ramach kolejnego postępowania odwoławczego, co miało miejsce w ramach obecnego postępowania odwoławczego. Niewypełnienie tego obowiązku przez zamawiającego ma jedynie ten skutek, iż wykonawca – odwołujący może ponownie wnieść odwołanie od powtórzonej czynności, powołując się na te same okoliczności, które legły u podstaw uwzględnionych wcześniej zarzutów, a Izba w nowym postępowaniu odwoławczym oceni merytoryczną zasadność zarzutów takiego odwołania. Samo odwołanie nie będzie natomiast podlegało odrzuceniu. W ten sposób interes wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz w postępowaniu odwoławczym został zabezpieczony.

WEZWANIE DO ZŁOŻENIA WYJAŚNIEŃ – KIO 3348/20

Uprawnione jest wezwanie danego wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień, jeżeli uzyskane wstępnie wyjaśnienia nie rozwiewają wszystkich wątpliwości zamawiającego. Zasadniczo czynność ponownego wezwania do wyjaśnień nie jest zabroniona.

(…) skierowane do przystępującego wezwanie nie było kolejnym ogólnym dokumentem, ale wskazywało, jakie elementy z już przedstawionych wyjaśnień, zdaniem zamawiającego, wymagają doprecyzowania, tak by ocena oferty mogła zostać dokonana w pełnym aspekcie analizy wyjaśnień. Również trzecie z wezwań zamawiającego odnosiło się do kosztów ponoszonych za zakup paliwa i oszczędności materiałów przez wykonawcę. To zatem zamawiający generował elementy pytań, na które chciał otrzymać bardziej szczegółową odpowiedź, niż wynikała ze złożonych wyjaśnień i przedstawionych kalkulacji.

UZUPEŁNIANIE DOKUMENTÓW – KIO 3374/20

Uzupełnienie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp może dotyczyć wyłącznie oświadczeń i dokumentów wskazanych w art. 25a ust. 1 i art. 25 ust. 1 Pzp, a zatem nie może dotyczyć dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia kryteriów oceny ofert.

(…) o...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 10 wydań magazynu "Monitor Dyrektora Szkoły"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Możliwość pobrania materiałów dodatkowych
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy