Zarzuty nieudowodnione

Przedmiotem postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego było udzielenie zamówienia publicznego na modernizację policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu określonego standardu. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 1 września 2018 r., SIWZ zamieszczono na stronie internetowej. Wykonawca IP 11 września 2018 r. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od treści ogłoszenia o zamówieniu i treści SIWZ w zakresie kilku postanowień odnoszących się zwłaszcza do projektu umowy.
Odwołujący zarzucił dokumentom instytucji zamawiającej przede wszystkim sprzeczność z przepisem art. 7 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 139 ust. 1 Pzp oraz art. 3531 k.c., polegającą na określeniu terminu wykonania umowy przez podanie daty bez odniesienia się do dnia zawarcia umowy, a także sprzeczność z treścią przepisu art. 143b ust. 8 Pzp, która polega na wymaganiu przedstawiania umów podwykonawczych do akceptacji, mimo że umowa zawierana z zamawiającym nie jest umową o roboty budowlane. Kolejna sprzeczność, odnosząca się do treści przepisu art. 7 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 139 ust. 1 ustawy oraz art. 5 k.c., art. 3531 k.c., art. 483 § 1 k.c. i art. 484 § 2 k.c., polega na określeniu bardzo wysokiej kary umownej, wynoszącej 25% wartości brutto umowy, zarówno w przypadku odstąpienia przez zamawiającego od umowy w całości, jak i w części, a także kary umownej w wysokości 20% wartości brutto umowy w przypadku nienależytego wykonania przez wykonawcę zarówno całości, jak i części umowy. Ponadto wskazano sprzeczność z treścią przepisu art. 7 ust. 1, 14 ust. 1, 29 ust. 1 i ust. 2, art. 139 ust. 1 ustawy oraz art. 5 k.c. i art. 3531 k.c., polegającą na wprowadzeniu dla zamawiającego prawa odstąpienia od części umowy. 
W odwołaniu zawarto wniosek o nakazanie zamawiającemu dokonania zmian w treści SIWZ i załącznika nr 3 do SIWZ, czyli projektu umowy, nader skrupulatnie precyzując poszczególne zapisy: 

• pkt V wers 2 i 3 SIWZ otrzyma treść odpowiednio: Etap I do 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy oraz Etap II do 24 miesięcy od dnia zawarcia umowy, 
• § 9 ust. 3 pkt 1 projektu umowy otrzyma treść: Odbiór etapu I do 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy, 
• § 9 ust. 3 pkt 2 projektu umowy otrzyma treść: Odbiór etapu II do 24 miesięcy od dnia zawarcia umowy, 
• w § 9 ust. 10 zdania 3, 4, 5 projektu umowy zostaną wykreślone, 
• w § 15 ust. 2 pkt 1 i 2 projektu umowy zostaną usunięte wyrazy lub części, a kara umowna obniżona odpowiednio do 15% oraz 10%, 
• § 19 ust. 2 projektu umowy zostanie usunięty. 

Szczegółowe zarzuty

W uzasadnieniu odwołujący podkreślił, iż wskazanie terminu wykonania pierwszego etapu zamówienia do 30 listopada 2019 r. oraz drugiego do 21 listopada 2020 r. stanowi naruszenie zasady przejrzystości i zachowania równej konkurencji. Nie wiadomo bowiem, kiedy dojdzie do podpisania umowy, tym bardziej że przedmiotowy przetarg dotyczy dużego zamówienia, którego pozyskaniem są zainteresowane różne podmioty, a tym samym są znaczne szanse na przedłużanie się postępowania o udzielenie zamówienia. 

Termin wykonania jest przedmiotowo istotnym elementem umowy, a nic nie stoi na przeszkodzie, aby był on określony przez odniesienie do dnia zawarcia umowy, np. wskazując na okres 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy. W ocenie odwołującego brak jasno określonego terminu wykonania umowy, mimo takiej możliwości, narusza zasadę równości stron umowy wyrażoną w przepisie art. 3531 k.c. Analogiczną argumentację odwołujący przedstawił względem § 9 ust. 3 pkt 1 i 2 załącznika nr 3 do SIWZ, zawierającego projekt umowy, zaznaczając, że zamawiający, mimo nieco odmiennej treści w postanowieniu § 9 ust. 3 pkt 1 i 2 projektu umowy, w porównaniu do postanowienia pkt V wers 2 i 3 SIWZ, zawarł tożsamą regulację dotyczącą terminu wykonania pierwszego i drugiego etapu – i dlatego zarzuty oraz ich uzasadnienie są analogiczne.
Odwołujący zauważył, iż zgodnie z treścią § 9 ust. 10 zdania 3, 4, 5 projektu umowy wykonawca przed zawarciem umowy z podwykonawcą jest zobowiązany do przedstawienia zamawiającemu do akceptacji projektu umowy o podwykonawstwo. Zamawiający jest zobowiązany do akceptacji przekazanego projektu lub wskazania propozycji zmian w terminie 14 dni od daty doręczenia projektu. Wykonawca natomiast ma obowiązek przekazać zamawiającemu kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, poświadczonej za zgodność z oryginałem, w terminie trzech dni od daty jej zawarcia. 
Zdaniem odwołującego taki wymóg jest sprzeczny z art. 143b ust. 8 Pzp, który nakazuje wykonawcy przedłożenie zamawiającemu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, po pierwsze – jeżeli umową główną jest umowa o roboty budowlane, a po drugie – po jej zawarciu. Tymczasem zawarta w wyniku przetargu umowa podstawowa nie jest umową o roboty budowlane, a ponadto jej przedstawienie ma nastąpić jeszcze przed jej zawarciem. Zdaniem odwołującego wystarczające jest wykonanie obowiązków wskazanych w zdaniu 1 i 2 ust. 10 § 9 projektu umowy, tj. niezwłoczne wskazanie podwykonawcy na piśmie. 
Następnie odwołujący podkreślił, że postanowienia § 15 ust. 2 pkt 1 i 2 projektu umowy wprowadzają możliwość obciążenia wykonawców karami umownymi liczonymi od wartości całego przedmiotu umowy, podanymi wraz z podatkiem VAT (brutto). Dodatkowo możliwość obciążenia karami umownymi na poziomie 25% i 20%, liczonymi od wartości brutto całego przedmiotu umowy, dotyczy okoliczności odstąpienia od części umowy oraz nienależytego wykonania części umowy. Zdaniem odwołującego takie postanowienia są sprzeczne z przepisami prawa oraz zasadami współżycia społecznego, które wyznaczają dozwoloną treść stosunku prawnego, bowiem wykonawca będzie ukarany podwójnie. 

W odniesieniu do postanowienia § 19 ust. 2 projektu umowy odwołujący wskazał, że przyznaje ono zamawiającemu uprawnienie do częściowego odstąpienia od umowy w sytuacjach wskazanych w tym postanowieniu. Uprawnienie takie jest zbyt daleko idące, gdyż pomija fakt przygotowania przez wykonawców zespołu składników osobowych i rzeczowych do wykonania danej części zamówienia. Właściwym elementem zabezpieczającym interesy zamawiającego jest w tym przypadku możliwość naliczania kar umownych, a przedmiotowe postanowienie, jako zbyt restrykcyjne, winno być uznane za sprzeczne z zasadą równości stron i za niedozwolone ukształtowanie treści stosunku prawnego w rozumieniu przepisu art. 3531 k.c.

Odpowiedź zamawiającego

Na posiedzeniu 25 września 2018 r. zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której zawarł oświadczenie o uwzględnieniu jego części. Odwołujący cofnął więc odwołanie w zakresie części zarzutów, podtrzymując jedynie zarzut dotyczący terminu drugiego etapu realizacji zamówienia. Rozpoznaniu KIO na rozprawie podlegał zatem wyłącznie ten zarzut odwołania. 

Stosowny przepis koresponduje w tym zakresie z § 9 m.in. ust. 1 i 3 pkt 2 i 3 wzoru umowy, z których również wynika, że wykonawca jest zobowiązany do realizacji przedmiotu umowy przez 72 miesiące od dnia zawarcia umowy, odbiór drugiego etapu ma nastąpić do 21 listopada 2020 r., a odbiór trzeciego etapu – od odbioru etapu pierwszego do zakończenia umowy. W wyniku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów odwołania termin dla realizacji pierwszego etapu został zmieniony na 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Stosownie do § 18 ust. 1 pkt 3 lit. j wzoru umowy zmiana umowy jest dopuszczalna, gdy zachodzi konieczność zmiany terminu realizacji umowy, w przypadku przedłużającej się procedury udzielania zamówienia publicznego na skutek korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej, wówczas zamawiający zastrzega sobie możliwość wydłużenia terminu realizacji umowy o czas trwania procedury odwoławczej.

Wątpliwe zarzuty

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła ostatecznie, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż zarzuty nie potwierdziły się. Przedmiotem sporu jest określenie przez zamawiającego w SIWZ terminu realizacji drugiego etapu zamówienia przez podanie konkretnej daty, tj. 21 listopada 2020 r. W ocenie odwołującego takie określenie terminu stanowi naruszenie wskazanych w odwołaniu przepisów prawa, czyli art. 7 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 139 ust. 1 Pzp oraz art. 3531 k.c., a także wskazuje na brak terminu, ponieważ termin powinien mieć swój początek i koniec, a określony przez zamawiającego nie ma początku. Według zamawiającego natomiast taki termin jest zgodny z przepisami, realny oraz uzasadniony z uwagi na źródło finansowania zamówienia, tj. Program Modernizacji Policji, zgodnie z którym wydatkowanie środków na ten cel może nastąpić najpóźniej do końca 2020 r. 
Według art. 7 ust. 1 Pzp: zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Artykuł 14 ust. 1 Pzp stanowi, iż: do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2017 r., poz. 459, 933 i 1132), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. 
Zgodnie z art. 139 ust. 1 Pzp: do umów w sprawach zamówień publicznych, zwanych dalej „umowami”, stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. 
Stosownie natomiast do art. 3531 k.c., określającego granice swobody umów: strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. 

Sposób dopuszczalny

Określenie terminu realizacji zamówienia jest jednym z koniecznych elementów SIWZ, co wynika z art. 36 ust. 1 pkt 4 Pzp. Termin ten musi uwzględniać wszystkie okoliczności związane z realizacją zamówienia, powinien być określony w sposób dopuszczony przez obowiązujące przepisy prawa oraz być realny. Ma on bowiem znaczenie dla ewentualnego podjęcia przez wykonawców decyzji o wzięciu udziału w postępowaniu. Termin ten może być określony przez wskazanie konkretnej daty lub ustalenie pewnego okresu, w którym wykonawca powinien wykonać przedmiot umowy. Wskazanie przez zamawiającego konkretnej daty wykonania drugiego etapu jest jednym z dopuszczonych przez prawo sposobów ustalania terminu. Termin ten jest jednakowy dla wszystkich wykonawców, mają oni o nim taką samą wiedzę za sprawą możliwości zapoznania się z treścią ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ. 
Odwołujący nie wykazał żadnej okoliczności, która świadczyłaby o tym, iż zakwestionowany przez niego termin narusza obowiązujące przepisy prawa. Podnoszona przez odwołującego argumentacja nie potwierdza stawianych przez niego zarzutów, ponadto nie została ona poparta żadnymi dowodami.  
Wykonawca dowodził na rozprawie, iż termin dla etapu drugiego powinien wynosić 24 miesiące od dnia zawarcia umowy z uwagi na określone w SIWZ bardzo wysokie kary umowne za jego opóźnienie, a w konsekwencji przeniesienie na wykonawcę ryzyka gospodarczego. Ponadto podnosił, iż sztywny termin wykonania drugiego etapu narusza zasadę równości, ponieważ preferuje silne podmioty, a niekorzystnie skutkuje dla tych mniejszych, zatrudniających mniejszą liczbę pracowników, które, zważywszy na przedmiot zamówienia, są zdolne do jego wykonania. Ponadto tak określony termin realizacji drugiego etapu uniemożliwia racjonalne oszacowanie kosztów wykonania zamówienia. 

Początek i koniec

Zamawiający stwierdził, że prace objęte przedmiotem zamówienia, przewidziane do wykonania w etapach pierwszym i drugim, mogą być wykonywane w tym samym czasie. Odwołujący nie zaprzeczył takiemu stwierdzeniu. W ocenie Izby brak kwestionowania takiej możliwości wykonywania zamówienia wskazuje na zaakceptowanie tej okoliczności. Ponadto podczas rozprawy odwołujący oświadczył, że nie twierdzi, że termin realizacji drugiego etapu, określony na 21 listopada 2020 r., jest zbyt krótki, ponieważ nie wie, jaki on w rzeczywistości będzie. Stwierdził natomiast, że nie podano terminu, ponieważ powinien mieć on swój początek i koniec, a przedmiotowy termin nie ma początku. 

Zauważmy, że odwołujący brał udział w przeprowadzonym przez zamawiającego dialogu technicznym poprzedzającym wszczęcie przedmiotowego postępowania oraz – jak stwierdził na rozprawie – brał udział w wizji i włożył już bardzo duży nakład pracy. Odwołujący ma zatem wiedzę dotyczącą przedmiotu zamówienia. Należy w związku z tym zgodzić się ze stanowiskiem zamawiającego, że odwołujący ma możliwość skalkulowania oferty w taki sposób, aby uwzględnić wszelkie ryzyka związane z realizacją umowy. 
Za nieprzekonującą należy także uznać argumentację dotyczącą naruszenia przez zamawiającego zasady równości. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, iż za sprawą terminu określonego dla etapu drugiego następuje preferowanie silnych podmiotów, kosztem zdolnych do wykonania zamówienia z uwagi na jego przedmiot podmiotów zatrudniających mniejszą liczbę pracowników. W ocenie Izby skoro odwołujący jest profesjonalistą i – jak twierdzi – jest zdolny do wykonania zamówienia z uwagi na jego przedmiot, to powinien być w stanie właściwie oszacować potrzeby w zakresie personelu niezbędnego na potrzeby realizacji zamówienia, i w razie stwierdzenia niewystarczającej liczby własnych pracowników, np. zatrudnić dodatkowe osoby. 
W toku rozprawy odwołujący zaznaczał również, iż takie określenie terminu realizacji zamówienia narusza przepisy art. 5 oraz art. 3531 k.c., bowiem takie ukształtowanie terminu realizacji umowy wskazuje na czynienie przez zamawiającego użytku ze swojego prawa z naruszeniem społeczno-gospodarczego przeznaczenia tego prawa, a także z naruszeniem zasad współżycia społecznego. Odwołujący nie wykazał jednak – co jest wymagane w takim przypadku – że określenie ww. terminu dla wykonania drugiego etapu sztywną datą narusza konkretne przepisy prawa, jest sprzeczne z naturą stosunku lub narusza określone zasady współżycia społecznego. 

Podsumowanie

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 Pzp KIO uwzględnia odwołanie w przypadku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp, spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Odwołujący nie udowodnił żadnego ze stawianych zarzutów. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp KIO orzekła, iż oddala odwołanie. Nie do końca wyeksponowane argumenty, zbyt szeroka interpretacja przepisów, nieprecyzyjna analiza odniesień – taki brak precyzji kosztuje.