Dołącz do czytelników
Brak wyników

Z orzecznictwa KIO

10 grudnia 2018

NR 169 (Grudzień 2018)

Zarzuty nieudowodnione

0 216

Nieprawidłowe określenie terminów wykonania zamówienia, brak przedstawienia umów podwykonawczych do akceptacji, nadmiernie wysoka kara umowna, niesłuszne wprowadzenie prawa zamawiającego do odstąpienia od części umowy – te i inne uzupełniające je nieprawidłowości odwołującego nie zostały jednak wystarczająco udokumentowane w sprawie o sygn. akt: KIO 1826/18. Na posiedzeniu pod przewodnictwem Danuty Dziubińskiej oddalono odwołanie w całości.

Przedmiotem postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego było udzielenie zamówienia publicznego na modernizację policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu określonego standardu. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 1 września 2018 r., SIWZ zamieszczono na stronie internetowej. Wykonawca IP 11 września 2018 r. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od treści ogłoszenia o zamówieniu i treści SIWZ w zakresie kilku postanowień odnoszących się zwłaszcza do projektu umowy.
Odwołujący zarzucił dokumentom instytucji zamawiającej przede wszystkim sprzeczność z przepisem art. 7 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 139 ust. 1 Pzp oraz art. 3531 k.c., polegającą na określeniu terminu wykonania umowy przez podanie daty bez odniesienia się do dnia zawarcia umowy, a także sprzeczność z treścią przepisu art. 143b ust. 8 Pzp, która polega na wymaganiu przedstawiania umów podwykonawczych do akceptacji, mimo że umowa zawierana z zamawiającym nie jest umową o roboty budowlane. Kolejna sprzeczność, odnosząca się do treści przepisu art. 7 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 139 ust. 1 ustawy oraz art. 5 k.c., art. 3531 k.c., art. 483 § 1 k.c. i art. 484 § 2 k.c., polega na określeniu bardzo wysokiej kary umownej, wynoszącej 25% wartości brutto umowy, zarówno w przypadku odstąpienia przez zamawiającego od umowy w całości, jak i w części, a także kary umownej w wysokości 20% wartości brutto umowy w przypadku nienależytego wykonania przez wykonawcę zarówno całości, jak i części umowy. Ponadto wskazano sprzeczność z treścią przepisu art. 7 ust. 1, 14 ust. 1, 29 ust. 1 i ust. 2, art. 139 ust. 1 ustawy oraz art. 5 k.c. i art. 3531 k.c., polegającą na wprowadzeniu dla zamawiającego prawa odstąpienia od części umowy. 
W odwołaniu zawarto wniosek o nakazanie zamawiającemu dokonania zmian w treści SIWZ i załącznika nr 3 do SIWZ, czyli projektu umowy, nader skrupulatnie precyzując poszczególne zapisy: 

  • pkt V wers 2 i 3 SIWZ otrzyma treść odpowiednio: Etap I do 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy oraz Etap II do 24 miesięcy od dnia zawarcia umowy, 
  • § 9 ust. 3 pkt 1 projektu umowy otrzyma treść: Odbiór etapu I do 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy, 
  • § 9 ust. 3 pkt 2 projektu umowy otrzyma treść: Odbiór etapu II do 24 miesięcy od dnia zawarcia umowy, 
  • w § 9 ust. 10 zdania 3, 4, 5 projektu umowy zostaną wykreślone, 
  • w § 15 ust. 2 pkt 1 i 2 projektu umowy zostaną usunięte wyrazy lub części, a kara umowna obniżona odpowiednio do 15% oraz 10%, 
  • § 19 ust. 2 projektu umowy zostanie usunięty. 

Szczegółowe zarzuty

W uzasadnieniu odwołujący podkreślił, iż wskazanie terminu wykonania pierwszego etapu zamówienia do 30 listopada 2019 r. oraz drugiego do 21 listopada 2020 r. stanowi naruszenie zasady przejrzystości i zachowania równej konkurencji. Nie wiadomo bowiem, kiedy dojdzie do podpisania umowy, tym bardziej że przedmiotowy przetarg dotyczy dużego zamówienia, którego pozyskaniem są zainteresowane różne podmioty, a tym samym są znaczne szanse na przedłużanie się postępowania o udzielenie zamówienia. 

Ważna!

Zamawiający przewidział możliwość zmiany terminu realizacji umowy, np. o czas trwania procedury odwoławczej, nie zapewnia to jednak dostatecznie jasnych informacji dla odwołującego i innych wykonawców. Nie wiadomo, ile czasu na wykonanie pierwszego i drugiego etapu będą mieli wykonawcy, a termin wykonania – z uwagi na bardzo skomplikowany charakter zamówienia i zastrzeżone bardzo wysokie kary umowne – powinien być ustalony i wiadomy wykonawcom już na etapie przygotowania się do postępowania, organizowania potencjału ludzkiego i rzeczowego do jego wykonania. 

Termin wykonania jest przedmiotowo istotnym elementem umowy, a nic nie stoi na przeszkodzie, aby był on określony przez odniesienie do dnia zawarcia umowy, np. wskazując na okres 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy. W ocenie odwołującego brak jasno określonego terminu wykonania umowy, mimo takiej możliwości, narusza zasadę równości stron umowy wyrażoną w przepisie art. 3531 k.c. Analogiczną argumentację odwołujący przedstawił względem § 9 ust. 3 pkt 1 i 2 załącznika nr 3 do SIWZ, zawierającego projekt umowy, zaznaczając, że zamawiający, mimo nieco odmiennej treści w postanowieniu § 9 ust. 3 pkt 1 i 2 projektu umowy, w porównaniu do postanowienia pkt V wers 2 i 3 SIWZ, zawarł tożsamą regulację dotyczącą terminu wykonania pierwszego i drugiego etapu – i dlatego zarzuty oraz ich uzasadnienie są analogiczne.
Odwołujący zauważył, iż zgodnie z treścią § 9 ust. 10 zdania 3, 4, 5 projektu umowy wykonawca przed zawarciem umowy z podwykonawcą jest zobowiązany do przedstawienia zamawiającemu do akceptacji projektu umowy o podwykonawstwo. Zamawiający jest zobowiązany do akceptacji przekazanego projektu lub wskazania propozycji zmian w terminie 14 dni od daty doręczenia projektu. Wykonawca natomiast ma obowiązek przekazać zamawiającemu kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, poświadczonej za zgodność z oryginałem, w terminie trzech dni od daty jej zawarcia. 
Zdaniem odwołującego taki wymóg jest sprzeczny z art. 143b ust. 8 Pzp, który nakazuje wykonawcy przedłożenie zamawiającemu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, po pierwsze – jeżeli umową główną jest umowa o roboty budowlane, a po drugie – po jej zawarciu. Tymczasem zawarta w wyniku przetargu umowa podstawowa nie jest umową o roboty budowlane, a ponadto jej przedstawienie ma nastąpić jeszcze przed jej zawarciem. Zdaniem odwołującego wystarczające jest wykonanie obowiązków wskazanych w zdaniu 1 i 2 ust. 10 § 9 projektu umowy, tj. niezwłoczne wskazanie podwykonawcy na piśmie. 
Następnie odwołujący podkreślił, że postanowienia § 15 ust. 2 pkt 1 i 2 projektu umowy wprowadzają możliwość obciążenia wykonawców karami umownymi liczonymi od wartości całego przedmiotu umowy, podanymi wraz z podatkiem VAT (brutto). Dodatkowo możliwość obciążenia karami umownymi na poziomie 25% i 20%, liczonymi od wartości brutto całego przedmiotu umowy, dotyczy okoliczności odstąpienia od części umowy oraz nienależytego wykonania części umowy. Zdaniem odwołującego takie postanowienia są sprzeczne z przepisami prawa oraz zasadami współżycia społecznego, które wyznaczają dozwoloną treść stosunku prawnego, bowiem wykonawca będzie ukarany podwójnie. 

Ważne!

Dodatkowo wysokość kar umownych narusza zasadę równości stron, są one bowiem bardzo wysokie (25% i 20%), a ponadto pozostają w tej samej wysokości bez względu na to, czy zamawiający odstępuje od umowy w całości, czy w niewielkiej części, a także bez względu na to, czy doszło do nienależytego wykonania umowy w całości, czy też w niewielkiej części. W ocenie odwołującego zaskarżona treść umowy narusza zasadę równości kontraktowej stron, jest rażąco niekorzystna oraz narusza istotę kar umownych, powodując, iż są one tej samej wysokości dla całkowicie odmiennych okoliczności. 

W odniesieniu do postanowienia § 19 ust. 2 projektu umowy odwołujący wskazał, że przyznaje ono zamawiającemu uprawnienie do częściowego odstąpienia od umowy w sytuacjach wskazanych w tym postanowieniu. Uprawnienie takie jest zbyt daleko idące, gdyż pomija fakt przygotowania przez wykonawców zespołu składników osobowych i rzeczowych do wykonania danej części zamówienia. Właściwym elementem zabezpieczającym interesy zamawiającego jest w tym przypadku możliwość naliczania kar umownych, a przedmiotowe postanowienie, jako zbyt restrykcyjne, winno być uznane za sprzeczne z zasadą równości stron i za niedozwolone ukształtowanie treści stosunku prawnego w rozumieniu przepisu art. 3531 k.c.

Odpowiedź zamawiającego

Na posiedzeniu 25 września 2018 r. zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której zawarł oświadczenie o uwzględnieniu jego części. Odwołujący cofnął więc odwołanie w zakresie części zarzutów, podtrzymując jedynie zarzut dotyczący terminu drugiego etapu realizacji zamówienia. Rozpoznaniu KIO na rozprawie podlegał zatem wyłącznie ten zarzut odwołania. 

Ważne!

W konsekwencji Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że opis stanu faktycznego, zawarty w odwołaniu, znajduje potwierdzenie w zgromadzonym materiale dowodowym. Wymaga on jedynie częściowego przytoczenia przez Izbę. Jak wynika z rozdziału V SIWZ, wymagany termin realizacji zamówienia wynosi: 72 miesiące od dnia zawarcia umowy, przy czym pierwszy etap – od dnia zawarcia umowy do 30 listopada 2019 r., drugi – od dnia zawarcia umowy do 21 listopada 2020 r., a trzeci – od dnia odbioru pierwszego etapu do dnia zakończenia umowy. 

Stosowny przepis koresponduje w tym zakresie z § 9 m.in. ust. 1 i 3 pkt 2 i 3 wzoru umowy, z których również wynika, że wykonawca jest zobowiązany do realizacji przedmiotu umowy przez 72 miesiące od dnia zawarcia umowy, odbiór drugiego etapu ma nastąpić do 21 listopada 2020 r., a odbiór trzeciego etapu – od odbioru etapu pierwszego do zakończenia umowy. W wyniku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów odwołania termin dla realizacji pierwszego etapu został zmieniony na 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Stosownie do § 18 ust. 1 pkt 3 lit. j wzoru umowy zmiana umowy jest dopuszczalna, gdy zachodzi konieczność zmiany terminu realizacji umowy, w przypadku przedłużającej się procedury udzielania zamówienia publicznego na skutek korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej, wówczas zamawiający zastrzega sobie możliwość wydłużenia terminu realizacji umowy o czas trwania procedury odwoławczej.

Wątpliwe zarzuty

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła ostatecznie, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż zarzuty nie...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy