Dołącz do czytelników
Brak wyników

Z orzecznictwa KIO

10 grudnia 2018

NR 169 (Grudzień 2018)

Zarzuty nieudowodnione

0 51

Nieprawidłowe określenie terminów wykonania zamówienia, brak przedstawienia umów podwykonawczych do akceptacji, nadmiernie wysoka kara umowna, niesłuszne wprowadzenie prawa zamawiającego do odstąpienia od części umowy – te i inne uzupełniające je nieprawidłowości odwołującego nie zostały jednak wystarczająco udokumentowane w sprawie o sygn. akt: KIO 1826/18. Na posiedzeniu pod przewodnictwem Danuty Dziubińskiej oddalono odwołanie w całości.

Przedmiotem postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego było udzielenie zamówienia publicznego na modernizację policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu określonego standardu. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 1 września 2018 r., SIWZ zamieszczono na stronie internetowej. Wykonawca IP 11 września 2018 r. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od treści ogłoszenia o zamówieniu i treści SIWZ w zakresie kilku postanowień odnoszących się zwłaszcza do projektu umowy.
Odwołujący zarzucił dokumentom instytucji zamawiającej przede wszystkim sprzeczność z przepisem art. 7 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 139 ust. 1 Pzp oraz art. 3531 k.c., polegającą na określeniu terminu wykonania umowy przez podanie daty bez odniesienia się do dnia zawarcia umowy, a także sprzeczność z treścią przepisu art. 143b ust. 8 Pzp, która polega na wymaganiu przedstawiania umów podwykonawczych do akceptacji, mimo że umowa zawierana z zamawiającym nie jest umową o roboty budowlane. Kolejna sprzeczność, odnosząca się do treści przepisu art. 7 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 139 ust. 1 ustawy oraz art. 5 k.c., art. 3531 k.c., art. 483 § 1 k.c. i art. 484 § 2 k.c., polega na określeniu bardzo wysokiej kary umownej, wynoszącej 25% wartości brutto umowy, zarówno w przypadku odstąpienia przez zamawiającego od umowy w całości, jak i w części, a także kary umownej w wysokości 20% wartości brutto umowy w przypadku nienależytego wykonania przez wykonawcę zarówno całości, jak i części umowy. Ponadto wskazano sprzeczność z treścią przepisu art. 7 ust. 1, 14 ust. 1, 29 ust. 1 i ust. 2, art. 139 ust. 1 ustawy oraz art. 5 k.c. i art. 3531 k.c., polegającą na wprowadzeniu dla zamawiającego prawa odstąpienia od części umowy. 
W odwołaniu zawarto wniosek o nakazanie zamawiającemu dokonania zmian w treści SIWZ i załącznika nr 3 do SIWZ, czyli projektu umowy, nader skrupulatnie precyzując poszczególne zapisy: 

  • pkt V wers 2 i 3 SIWZ otrzyma treść odpowiednio: Etap I do 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy oraz Etap II do 24 miesięcy od dnia zawarcia umowy, 
  • § 9 ust. 3 pkt 1 projektu umowy otrzyma treść: Odbiór etapu I do 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy, 
  • § 9 ust. 3 pkt 2 projektu umowy otrzyma treść: Odbiór etapu II do 24 miesięcy od dnia zawarcia umowy, 
  • w § 9 ust. 10 zdania 3, 4, 5 projektu umowy zostaną wykreślone, 
  • w § 15 ust. 2 pkt 1 i 2 projektu umowy zostaną usunięte wyrazy lub części, a kara umowna obniżona odpowiednio do 15% oraz 10%, 
  • § 19 ust. 2 projektu umowy zostanie usunięty. 

Szczegółowe zarzuty

W uzasadnieniu odwołujący podkreślił, iż wskazanie terminu wykonania pierwszego etapu zamówienia do 30 listopada 2019 r. oraz drugiego do 21 listopada 2020 r. stanowi naruszenie zasady przejrzystości i zachowania równej konkurencji. Nie wiadomo bowiem, kiedy dojdzie do podpisania umowy, tym bardziej że przedmiotowy przetarg dotyczy dużego zamówienia, którego pozyskaniem są zainteresowane różne podmioty, a tym samym są znaczne szanse na przedłużanie się postępowania o udzielenie zamówienia. 

Ważna!

Zamawiający przewidział możliwość zmiany terminu realizacji umowy, np. o czas trwania procedury odwoławczej, nie zapewnia to jednak dostatecznie jasnych informacji dla odwołującego i innych wykonawców. Nie wiadomo, ile czasu na wykonanie pierwszego i drugiego etapu będą mieli wykonawcy, a termin wykonania – z uwagi na bardzo skomplikowany charakter zamówienia i zastrzeżone bardzo wysokie kary umowne – powinien być ustalony i wiadomy wykonawcom już na etapie przygotowania się do postępowania, organizowania potencjału ludzkiego i rzeczowego do jego wykonania. 

Termin wykonania jest przedmiotowo istotnym elementem umowy, a nic nie stoi na przeszkodzie, aby był on określony przez odniesienie do dnia zawarcia umowy, np. wskazując na okres 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy. W ocenie odwołującego brak jasno określonego terminu wykonania umowy, mimo takiej możliwości, narusza zasadę równości stron umowy wyrażoną w przepisie art. 3531 k.c. Analogiczną argumentację odwołujący przedstawił względem § 9 ust. 3 pkt 1 i 2 załącznika nr 3 do SIWZ, zawierającego projekt umowy, zaznaczając, że zamawiający, mimo nieco odmiennej treści w postanowieniu § 9 ust. 3 pkt 1 i 2 projektu umowy, w porównaniu do postanowienia pkt V wers 2 i 3 SIWZ, zawarł tożsamą regulację dotyczącą terminu wykonania pierwszego i drugiego etapu – i dlatego zarzuty oraz ich uzasadnienie są analogiczne.
Odwołujący zauważył, iż zgodnie z treścią § 9 ust. 10 zdania 3, 4, 5 projektu umowy wykonawca przed zawarciem umowy z podwykonawcą jest zobowiązany do przedstawienia zamawiającemu do akceptacji projektu umowy o podwykonawstwo. Zamawiający jest zobowiązany do akceptacji przekazanego projektu lub wskazania propozycji zmian w terminie 14 dni od daty doręczenia projektu. Wykonawca natomiast ma obowiązek przekazać zamawiającemu kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, poświadczonej za zgodność z oryginałem, w terminie trzech dni od daty jej zawarcia. 
Zdaniem odwołującego taki wymóg jest sprzeczny z art. 143b ust. 8 Pzp, który nakazuje wykonawcy przedłożenie zamawiającemu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, po pierwsze – jeżeli umową główną jest umowa o roboty budowlane, a po drugie – po jej zawarciu. Tymczasem zawarta w wyniku przetargu umowa podstawowa nie jest umową o roboty budowlane, a ponadto jej przedstawienie ma nastąpić jeszcze przed jej zawarciem. Zdaniem odwołującego wystarczające jest wykonanie obowiązków wskazanych w zdaniu 1 i 2 ust. 10 § 9 projektu umowy, tj. niezwłoczne wskazanie podwykonawcy na piśmie. 
Następnie odwołujący podkreślił, że postanowienia § 15 ust. 2 pkt 1 i 2 projektu umowy wprowadzaj...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy