Akcjonariusze o decydującym wpływie

Przepisy krajowe faworyzujące udzielanie zamówień publicznych ze szkodą dla zamówień in house; swoboda państw członkowskich w zakresie wyboru sposobu świadczenia usług; przepisy krajowe wykluczające możliwość nabycia przez instytucję zamawiającą udziałów w kapitale podmiotu będącego w posiadaniu instytucji zamawiającej, które nie są w stanie zagwarantować kontroli nad tym podmiotem lub uprawnienia do jego blokowania – oto istotne kwestie rozważane w celu wyjaśnienia spraw połączonych od C-89/19 do C-91/19, mających za przedmiot trzy wnioski o wydanie, na podstawie art. 267 TFUE, orzeczenia w trybie prejudycjalnym. Wszystkie złożone były przez włoską radę stanu w ramach trzech sporów w przedmiocie bezpośredniego udzielenia spółce Ecolan zamówienia na usługi sprzątania miasta. Dotyczyły wydania orzeczenia w trybie prejudycjalnym co do wykładni art. 12 ust. 3 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. U. 2014, L 94, s. 65). 

W spornych postępowaniach posiłkowano się m.in. przepisami włoskiego dekretu ustawodawczego nr 50 – Kodeksu zamówień publicznych z dnia 18 kwietnia 2016 r., który m.in. stanowi w art. 16: 

Spółki in house otrzymują bezpośrednio zamówienia publiczne ze strony organów administracyjnych sprawujących nad nimi kontrolę podobną lub ze strony każdego organu administracji sprawującego nad nimi wspólną podobną kontrolę tylko wtedy, jeżeli brak jest w nich udziału kapitału prywatnego, z wyjątkiem udziału przewidzianego w przepisach prawnych, występujących w formie, która nie oznacza kontroli lub blokowania ani wywierania decydującego wpływu na kontrolowaną spółkę. 

53 właścicieli

Sprawa sygnowana C-89/19 odnosi się do spółki Ecolan, której przedmiotem działalności jest unieszkodliwianie odpadów komunalnych. Jest to spółka in house, której kapitał mają w całości 53 jednostki samorządowe prowincji Chieti (Włochy), wśród których znajduje się gmina Lanciano, posiadająca udział w wysokości 21,69% tego kapitału. Jako podmiot gospodarczy zainteresowany uzyskaniem zamówienia na świadczenie usług sprzątania w gminie Lanciano Rieco wniosła do regionalnego sądu administracyjnego dla Abruzji skargę o stwierdzenie nieważności różnych aktów, w tym uchwały rady miejskiej Lanciano z dnia 
29 maja 2017 r., udzielającej bezpośrednio Ecolan zamówienia na usługi w zakresie higieny, w tym na usługi zarządzania stacjami zbierania i ponownego wykorzystania odpadów. Rieco podniosła, że bezpośrednie udzielenie zamówienia Ecolan na usługi sprzątania miasta w gminie Lanciano nie spełniało warunków udzielenia zamówienia in house lub w ramach systemu wspólnej podobnej kontroli.

Wyrokiem z dnia 12 stycznia 2018 r. regionalny sąd administracyjny dla Abruzji oddalił skargę Rieco, która wniosła wtedy odwołanie od tego wyroku do włoskiej rady stanu. Rieco zarzuca regionalnemu sądowi administracyjnemu naruszenie art. 192 ust. 2 włoskiego Kodeksu zamówień publicznych, ponieważ sąd ten nie wyciągnął konsekwencji z braku w zaskarżonej uchwale rzeczywistej oceny celowości posłużenia się udzieleniem zamówienia in house, a nie postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego z przetargiem, dokonanej przed przystąpieniem do bezpośredniego udzielenia spornego w postępowaniu głównym zamówienia. 
Rada stanu uważa, że na pierwszy rzut oka sporna uchwała narusza art. 192 ust. 2 Kodeksu zamówień publicznych, który ma zastosowanie również do Ecolanu na podstawie art. 16 ust. 7 dekretu ustawodawczego nr 175/2016, ponieważ nie przedstawia ona w prawidłowy sposób powodów uzasadniających posłużenie się zamówieniem in house. W rzeczywistości bowiem art. 192 ust. 2 Kodeksu zamówień publicznych wymaga uzależnienia udzielenia zamówienia in house na dostępne na rynku usługi od spełnienia podwójnego warunku, co nie jest wymagane w przypadku pozostałych sposobów udzielenia zamówienia na te same usługi, w szczególności w przypadku przetargu i innych form horyzontalnej współpracy pomiędzy organami administracji. 

Po pierwsze, instytucja zamawiająca była zobowiązana do uzasadnienia okoliczności, które doprowadziły do wykluczenia zastosowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Warunek ten wynika z drugorzędnego i szczątkowego charakteru udzielania zamówień in house, z którego można skorzystać pod warunkiem wykazania z jednej strony „niewydolności odnośnego rynku” zarówno w stosunku do przewidywalnego naruszenia „celów powszechnych i społecznych, ekonomicznych i jakości usług, jak i optymalnego wykorzystania zasobów publicznych”, a z drugiej strony tego, że podmiot in house zaradzi owej niewydolności.
Po drugie, instytucja zamawiająca powinna wskazać korzyści, jakie mogłaby czerpać z udzielenia zamówienia in house, podczas gdy takie wykazanie nie jest konieczne w przypadku posłużenia się postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto w celu dalszego ograniczenia wyjątków od zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyrok wydany w dniu 17 listopada 2010 r. przez trybunał konstytucyjny Włoch pozwalał ustawodawcy włoskiemu na wprowadzenie „jeszcze szerszych ograniczeń dotyczących bezpośredniego udzielania zamówień niż przewidziane w prawie [Unii]”. W wyroku z dnia 20 marca 2013 r. ten sam sąd orzekł również, że udzielanie zamówień w drodze delegacji wewnątrzorganizacyjnej stanowi „wyjątek od ogólnej zasady udzielania zamówień osobom trzecim w trybie postępowania o udzielanie zamówień publicznych”.

Rada stanu wyraziła wątpliwości co do tego, czy taka restrykcyjna orientacja, która od ponad dziesięciu lat jest stosowana wobec udzielania zamówień in house, jest zgodna z prawem Unii, a w szczególności z zasadą swobody organizacji administracji ustanowioną w art. 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania koncesji (Dz. U. 2014, L 94, s. 1). W tej sprawie zasady wolności i samostanowienia osób publicznych z jednej strony oraz zasada pełnego otwarcia postępowań przetargowych i koncesji na konkurencję rynkową z drugiej – mogą wchodzić w konflikt. 
 

Zasada swobodnego zarządzania przez organy publiczne powinna zatem mieć wartość ogólną, co wykluczałoby wprowadzenie przepisów mających na celu przyznanie jednemu ze sposobów udzielania zamówień na administracyjne usługi użyteczności publicznej, takiemu jak udzielanie zamówień in house, prawnie podporządkowanej roli w stosunku do pozostałych.

W drugiej kolejności Rieco zarzuca regionalnemu sądowi administracyjnemu dla Abruzji, że nie uwzględnił warunków ustanowionych w prawie włoskim w odniesieniu do udziału w kapitale spółki Ecolan publicznych osób prawnych niesprawujących nad Ecolan kontroli podobnej do tej, jaką sprawują one nad ich własnymi jednostkami. W tym zakresie rada stanu wskazuje, że status Ecolan przewiduje dwie kategorie akcjonariuszy, to znaczy z jednej strony „akcjonariuszy mających decydujący wpływ”, którzy sprawują wspólną podobną kontrolę nad Ecolanem i mogą w konsekwencji dokonywać bezpośredniego udzielenia zamówienia na swoją korzyść, a z drugiej strony „akcjonariuszy niemających decydującego wpływu”, którzy uczestniczą w kapitale Ecolanu z perspektywą bezpośredniego udzielania zamówień na swoją korzyść w przyszłości, bez możliwości dokonywania tego obecnie i którzy do tego momentu są pozbawieni uprawnień zarządczych i prawa weta mającego wpływ na wewnętrzne funkcjonowanie Ecolanu oraz którzy tym samym nie sprawują wspólnej podobnej kontroli.

Tymczasem fakt, że Ecolan ma jedynie status podmiotu in house w stosunku do akcjonariuszy wywierających decydujący wpływ, nie byłby sprzeczny z prawem Unii. W rzeczywistości bowiem nie powinno się wykluczać wspólnej podobnej kontroli w rozumieniu art. 12 ust. 3 dyrektywy 2014/24 z tego tylko powodu, że instytucje zamawiające, które nie sprawują kontroli lub nie wykonują prawa do blokowania i nie dokonują bezpośredniego udzielania zamówień, uczestniczą w kapitale zakładowym spółki posiadającej wiele udziałów. Sąd odsyłający uważa, że instytucja zamawiająca, która nie ma decydującego wpływu, powinna mieć możliwość późniejszego podjęcia decyzji o przejęciu wspólnej analogicznej kontroli i o bezpośrednim udzieleniu zamówień na usługi spółce Ecolan. Tymczasem możliwość ta jest wykluczona przez art. 4 ust. 1 dekretu ustawodawczego nr 175/2016, jeżeli nabycie analogicznej kontroli i bezpośrednie udzielenie zamówienia nie następują natychmiastowo, lecz są jedynie zamierzone. 

Pytania prejudycjalne 

W tych okolicznościach rada stanu postanowiła zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:
1. Czy prawo Unii […] (a w szczególności zasada swobodnego administrowania przez organy władzy publicznej i zasada zasadniczej równoważności pomiędzy różnymi trybami udzielenia zamówienia i zarządzania usługami należącymi do kompetencji administracji publicznej) stoi na przeszkodzie przepisowi prawa krajowego (takiemu jak art. 192 ust. 2 [Kodeksu zamówień publicznych] […]), który stawia udzielanie zamówień in house w pozycji podrzędnej i wyjątkowej względem udzielania zamówień w drodze postępowania przetargowego: 
1) dopuszczając taki sposób udzielania zamówień jedynie w przypadku wykazania niewydolności w funkcjonowaniu odnośnego rynku oraz 
2) zobowiązując w każdym przypadku organ administracji, który zamierza udzielić zamówienia w ramach delegacji między swymi wewnętrznymi jednostkami, do dostarczenia konkretnego uzasadnienia w przedmiocie korzyści dla społeczności związanych z tą formą udzielenia zamówienia?
2. Czy prawo Unii […] (a w szczególności art. 12 ust. 3 dyrektywy [2014/24] w dziedzinie udzielania zamówień in house w systemie analogicznej wspólnej kontroli sprawowanej przez kilka organów administracyjnych) stoi na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu (takiemu jak art. 4 ust. 1 […] dekretu ustawodawczego nr [175/2016]), który uniemożliwia organowi administracji nabycie udziału w kapitale (w każdym wypadku niegwarantującego kontroli lub uprawnienia do blokowania) w podmiocie, którego akcjonariuszami są inne organy administracji, w sytuacji, w której taki organ zamierza jednak uzyskać w przyszłości wspólną kontrolę, a zatem możliwość bezpośredniego udzielania zamówień na rzecz owego podmiotu, którego kapitał jest posiadany przez kilka organów administracji?
Identyczne pytania prejudycjalne zostały postawione w przypadku pozostałych spraw wspólnie rozpatrywanych przez TSUE. Z postanowień odsyłających w sprawach od C-89/19 do C-91/19 wynikało, że okoliczności faktyczne i prawne w postępowaniach głównych w sprawach C-90/19 i C-91/19 są podobne do okoliczności faktycznych i prawnych w postępowaniu głównym w sprawie C-89/19.

Korzyści z transakcji wewnętrznej

Przez pytanie pierwsze sąd odsyłający zmierza zasadniczo do wyjaśnienia, czy art. 12 ust. 3 dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się on uregulowaniu krajowemu, które uzależnia zawarcie transakcji wewnętrznej, określanej również mianem „umowy in house”, od niemożności udzielenia zamówienia publicznego, a w każdym razie od wykazania przez instytucję zamawiającą korzyści wyraźnie wiążących się dla danej społeczności z posłużeniem się transakcją wewnętrzną.

Jak zauważył Trybunał w wyroku z dnia 3 października 2019 r., Irgita (C-285/18, EU:C:2019:829, pkt 41 – wyrok ten dotyczył rozwiązań analogicznych do omawianych przypadków i zgodnie z praktyką TS może być tu cytowany), celem dyrektywy 2014/24 jest, jak stanowi jej motyw 1, koordynacja krajowych procedur udzielania zamówień publicznych przekraczających określoną kwotę. Z pkt 43 wyroku Irgita wynika, że art. 12 ust. 1 tej dyrektywy, dotyczący transakcji wewnętrznych i ograniczający się w ten sposób do określenia warunków, jakich powinna przestrzegać instytucja zamawiająca, jeżeli zamierza zawrzeć transakcję wewnętrzną, skutkuje jedynie upoważnieniem państw członkowskich do wykluczenia takiej transakcji z zakresu zastosowania dyrektywy 2014/24. W konsekwencji przepis ten nie może pozbawiać państw członkowskich swobody uprzywilejowania jednego sposobu świadczenia usług, wykonywania robót budowlanych lub dostaw, ze szkodą dla pozostałych. Swoboda ta oznacza bowiem wybór dokonywany na etapie poprzedzającym postępowanie o udzielenie zamówienia, który w związku z tym nie może być objęty zakresem stosowania dyrektywy 2014/24 (wyrok Irgita, pkt 44).
 

W związku z tym podobnie jak dyrektywa 2014/24 nie zobowiązuje państw członkowskich do stosowania postępowania o udzielenie zamówienia, tak nie może ona również zobowiązywać ich do posługiwania się transakcjami wewnętrznymi, jeżeli zostały spełnione warunki przewidziane w art. 12 ust. 1 (wyrok Irgita, pkt 46).
Jak zauważył Trybunał w pkt 47 wyroku Irgita, swoboda pozostawiona w ten sposób państwom członkowskim została wyraźniej podkreślona w art. 2 ust. 1 dyrektywy 2014/23, zgodnie z którym: „Niniejsza dyrektywa uznaje zasadę swobodnego administrowania przez krajowe, regionalne i lokalne organy władzy publicznej zgodnie z prawem krajowym i prawem unijnym. Organy władzy publicznej mają swobodę decydowania o tym, jak najlepiej zarządzać wykonaniem robót budowlanych lub świadczeniem usług, aby zapewnić w szczególności wysoki poziom jakości, bezpieczeństwa i przystępności, równe traktowanie i propagowanie powszechnego dostępu oraz praw użytkowników w dziedzinie usług publicznych. Wspomniane organy władzy publicznej mogą wybrać, czy wykonują swoje zadania w zakresie interesu publicznego z wykorzystaniem własnych zasobów, czy we współpracy z innymi organami lub czy powierzają ich
wykonanie wykonawcom”. 

Swoboda, jaką dysponują państwa członkowskie w wyborze sposobu zarządzania wykonaniem robót lub świadczeniem usług, jaki uznają za najodpowiedniejszy, nie może być jednak nieograniczona. Przeciwnie, powinna ona być wykonywana z poszanowaniem podstawowych zasad traktatu FUE, w szczególności swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług, jak również zasad z nich wynikających, takich jak równe traktowanie, niedyskryminacja, wzajemne uznawanie, proporcjonalność i przejrzystość (wyrok Irgita, pkt 48). W konsekwencji Trybunał zauważył w pkt 50 wyroku Irgita, że art. 12 ust. 1 dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że nie stoi on na przeszkodzie przepisowi krajowemu, w którym państwo członkowskie uzależnia zawarcie transakcji wewnętrznej w szczególności od warunku, by postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie pozwalało na zagwarantowanie jakości wykonanych usług, ich dostępności lub ciągłości, o ile wybór konkretnego sposobu świadczenia usług dokonany na etapie poprzedzającym postępowanie o udzielenie zamówienia jest zgodny z zasadami równego traktowania, niedyskryminacji, wzajemnego uznawania, proporcjonalności i przejrzystości.

Prawdą jest, że w wyroku Irgita Trybunał dokonał wykładni postanowień art. 12 ust. 1 dyrektywy 2014/24, a nie przepisów art. 12 ust. 3 tej dyrektywy. Z brzmienia tych przepisów wynika jednak, że jedyna różnica między art. 12 ust. 1 dyrektywy 2014/24 a art. 12 ust. 3 tej dyrektywy polega na tym, że w ramach pierwszego z tych przepisów instytucja zamawiająca sama sprawuje kontrolę wewnętrzną nad podmiotem in house, podczas gdy w ramach drugiego z tych przepisów podmiot ten jest wspólnie kontrolowany przez kilka instytucji zamawiających. W tych okolicznościach swoboda wyboru przez państwa członkowskie sposobu świadczenia usług, w ramach którego instytucje zamawiające zaspokajają własne potrzeby, pozwala im uzależnić zawarcie transakcji wewnętrznej od braku możliwości udzielenia zamówienia publicznego, a w każdym razie od wykazania przez instytucję zamawiającą korzyści szczególnie wiążących się dla danej społeczności z posłużeniem się transakcją wewnętrzną. W związku z tym na pytanie pierwsze trzeba odpowiedzieć, iż art. 12 ust. 3 dyrektywy 2014/24 nie sprzeciwia się on uregulowaniu krajowemu, które było przedmiotem sporu.

Pozycja wspólnej kontroli

Przez pytanie drugie sąd odsyłający zmierza zasadniczo do ustalenia, czy art. 12 ust. 3 dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się on uregulowaniu krajowemu, które uniemożliwia instytucji zamawiającej nabycie udziałów w kapitale podmiotu, którego akcjonariuszami są inne instytucje zamawiające, jeżeli udziały te nie są w stanie zagwarantować kontroli lub uprawnienia do blokowania oraz jeżeli wspomniana instytucja zamawiająca zamierza następnie uzyskać pozycję wspólnej kontroli, a w konsekwencji możliwość bezpośredniego udzielania zamówień na rzecz tego podmiotu, którego kapitał znajduje się w posiadaniu kilku instytucji zamawiających.

Jak wynika z jego brzmienia, art. 12 ust. 3 lit. a–c dyrektywy 2014/24 ma na celu określenie warunków, na jakich instytucja zamawiająca sprawująca wraz z innymi instytucjami zamawiającymi kontrolę nad osobą prawną prawa prywatnego lub publicznego w rozumieniu art. 12 ust. 1 tej dyrektywy może tej osobie prawnej udzielić zamówienia publicznego bez stosowania niniejszej dyrektywy. Wykluczenie przepisów dotyczących postępowania o udzielanie zamówień publicznych przewidziane w art. 12 ust. 3 dyrektywy 2014/24 jest zatem zgodnie z lit. a) tego przepisu uzależnione od warunku, by instytucja zamawiająca sprawowała wraz z innymi instytucjami zamawiającymi nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawują one nad ich własnymi jednostkami. 

Z powyższego wynika, że art. 12 ust. 3 dyrektywy 2014/24 nie przewiduje żadnego wymogu dotyczącego warunków, na jakich dany organ administracyjny nabywa udziały kapitałowe w spółce, której akcjonariuszami są inne organy administracyjne. W związku z tym na pytanie drugie trzeba odpowiedzieć, że art. 12 ust. 3 dyrektywy 2014/24 nie sprzeciwia się przepisom krajowym zastosowanym we włoskich postępowaniach.