Analiza potrzeb i wymagań – ewaluacja zamówienia

Wykonanie analizy związane jest ze zwiększeniem roli planowania w zamówieniach publicznych. Zgodnie z uzasadnieniem projektu nowej ustawy Pzp (druk sejmowy nr 3624, dostępny pod adresem: http://www.sejm.gov.pl/sejm8.nsf/PrzebiegProc.xsp?nr=3624), instrumentami zwiększającymi znaczenie planowania w zamówieniach publicznych będą, poza obowiązkiem wykonania analizy, również m.in. określanie przez centralne organy administracji rządowej strategii zakupowych zgodnych z polityką zakupową państwa (art. 23 ustawy), czy wprowadzenie obowiązku aktualizacji rocznych planów postępowań (art. 23 ust. 4 n. Pzp).

Planowanie jest jednym z instrumentów zapewnienia maksymalnej efektywności zamówień. Ten cel wysuwa się na pierwszy plan w wielu aspektach nowej ustawy, a analiza potrzeb zamawiającego – właściwie wykonana i wdrożona – powinna być narzędziem bezpośrednio wpływającym na wzrost efektywności zakupów.

Ustawodawca zdecydował nawet o wprowadzeniu do ustawy Pzp zasady efektywności jako jednej z podstawowych zasad rządzących systemem zamówień publicznych. 
Art. 17. 1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 

• najlepszą jakość dostaw, usług oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz
• uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 

Ustawodawca w cytowanym powyżej uzasadnieniu projektu ustawy wskazuje również na rozumienie zasady efektywności ekonomicznej jako obowiązku udzielenia zamówienia w sposób zapewniający zarówno najlepszą jakość przedmiotu zamówienia w stosunku do środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, jak i najlepszy stosunek nakładów do efektów, w tym efektów społecznych, środowiskowych i gospodarczych. 

Drugim, po analizie potrzeb i wymagań, narzędziem, na które warto zwrócić uwagę, mówiąc o efektywności zamówień, jest ewaluacja realizacji zamówienia, od 1 stycznia 2021 r. wykonywana w formie raportu z realizacji zamówienia. Zacznijmy jednak od analizy potrzeb i wymagań.

Analiza potrzeb i wymagań

1. Podmioty objęte obowiązkiem wykonania analizy potrzeb i wymagań
Podmioty zobowiązane do przeprowadzenia analizy potrzeb i wymagań to zamawiający publiczni. Nowa ustawa definiuje jako zamawiających publicznych (art. 4 ustawy): 

1. jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych; 
2. inne państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej; 
3. tzw. podmioty prawa publicznego, tj. osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2 art. 4 n. Pzp, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot alternatywnie:
   a) finansują je w ponad 50%,
   b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, 
   c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, 
   d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego; 
4. związki podmiotów, o których mowa w pkt 1 lub 2, lub podmiotów, o których mowa w pkt 3.

Obowiązkiem tym nie będą zatem objęci zamawiający sektorowi (art. 5 ustawy). Również w zakresie, w którym zamawiający publiczny działa w roli zamawiającego sektorowego (tj. zgodnie z art. 5 pkt 1 w zakresie, w jakim wykonuje jeden z rodzajów działalności sektorowej określonej w art. 5 ust. 4 n. Pzp, nie będzie on zobowiązany do wykonania analizy potrzeb i wymagań w odniesieniu do działalności sek-
torowej. Stosowne wyłączenie zawiera art. 362 ustawy. 

Analizy nie będą musieli wykonywać tzw. zamawiający subsydiowani, o których mowa w art. 6 ustawy. 

2. Zamówienia objęte obowiązkiem wykonania analizy
Analiza potrzeb i wymagań wykonywana będzie obowiązkowo w odniesieniu do zamówień o wartości równej lub przekraczającej równowartość progów unijnych. Zamawiający publiczny może odstąpić od dokonania analizy potrzeb i wymagań, w przypadku gdy:

1. zachodzi podstawa udzielenia zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, o której mowa w art. 209 ust. 1 pkt 4 (pilna potrzeba udzielenia zamówienia), lub 
2. zachodzi podstawa udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 5 (natychmiastowa potrzeba udzielenia zamówienia). 

3. Termin wykonania analizy potrzeb i wymagań
Art. 83 ust. 1 ustawy określa jedynie najpóźniejszy termin wykonania analizy, którym jest wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia. Termin może być jednak odleglejszy w czasie niż 3 lub 6 miesięcy przed wszczęciem postępowania, jeżeli dotyczy wykonania szacowania wartości zamówienia odpowiednio dla usług i dostaw oraz dla robót budowlanych (art. 36 ust. 1 ustawy). 

Oczywiście, biorąc pod uwagę czas, jaki może upłynąć od dnia wykonania analizy do chwili wszczęcia postępowania, analiza nie może się zdezaktualizować. Ustawa nie przewiduje bowiem obowiązku aktualizacji analiz w razie zmiany okoliczności, uwzględnionych przy wykonaniu analizy, a zaistniałych przed wszczęciem postępowania. 
Biorąc jednak pod uwagę cel przepisu, konieczne jest wykonanie przeglądu analizy i jej aktualizacji w niezbędnym zakresie, w przypadku przykładowo:

• istotnych zmian na rynku, w tym rynku pracy, mogących mieć znaczenie dla wyboru sposobu zaspokojenia określonej potrzeby;
• istotnej zmiany stanu prawnego wpływających na wybór wariantu realizacji zamówienia;
• zmian dostępności finansowej – co dotyczy środków przeznaczanych przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, ale także – w razie finansowania projektu przez wykonawcę – istotnych zmian na rynku usług finansowych.

Podane przykłady – dotyczą takich zmian w otoczeniu postępowania, które mogą wpłynąć znacząco na wybór sposobu zaspokojenia określonej potrzeby lub wybór wariantu zrealizowania zamówienia. Są to kwestie kluczowe, które określają, czy postępowanie w ogóle będzie wszczynane, a jeśli tak – w jakim trybie i formie. 

Cel sporządzenia analizy potrzeb i wymagań wskazuje jednoznacznie, że co najmniej aspekty wpływające na decyzję o wszczęciu postępowania i jego zakresie powinny zostać przeanalizowane ponownie w razie zmian wpływających na wnioski z analizy.

Powtórzenie postępowania o udzielenie zamówienia po jego unieważnieniu formalnie powoduje obowiązek wykonania analizy dla powtórzonego postępowania. Nie ma przy tym przeszkód, aby wykorzystać poprzednio wykonane analizy, potwierdzając ich aktualność. Należy jednak pamiętać, że analiza nie jest dokumentem wymaganym od zamawiającego jedynie formalnie. Może ona i powinna być narzędziem wspomagającym zarządzanie procesami zakupowymi.

W razie unieważnienia postępowania dobrą praktyką jest dokonanie przeglądu dokumentacji postępowania oraz jej modyfikacji pod kątem zmniejszenia ryzyka ponownego unieważnienia. Szczególnie istotne jest to w przypadku, w którym zamawiający nie uzyskał żadnej ważnej oferty lub wszystkie oferty przekroczyły możliwości finansowe zamawiającego.

Przepisy wprowadzające ustawę Pzp nie zawierają zaleceń wyłączających stosowanie art. 83 w czasie. Należy uznać, że analiza musi zostać wykonana w każdym przypadku wszczęcia postępowania od dnia wejścia w życie nowej ustawy, również w pierwszych dniach stycznia 2021 r.

4. Zakres analizy potrzeb i wymagań
Zakres analizy potrzeb i wymagań obejmuje zgodnie z art. 83 ust. 2 i 3: 

• badanie możliwości zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb z wykorzystaniem zasobów własnych;
• rozeznanie rynku: 
  a) w aspekcie alternatywnych środków zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb, 
  b) w aspekcie możliwych wariantów realizacji zamówienia albo wskazuje, że jest wyłącznie jedna możliwość wykonania zamówienia; 
• orientacyjną wartość zamówienia dla każdego z wariantów;
• możliwość podziału zamówienia na części; 
• przewidywany tryb udzielenia zamówienia; 
• możliwość uwzględnienia aspektów społecznych, środowiskowych lub innowacyjnych zamówienia; 
• ryzyka związane z postępowaniem o udzielenie i realizacją zamówienia.

Zakres ten jest dość ogólny, a chwilami metodologicznie niekonsekwentny. Pamiętajmy jednak, że przepis wskazuje jedynie zakres minimalny, a zakres analizy powinien zostać dostosowany przez zamawiającego do rodzaju i wartości konkretnego zamówienia. W większości przypadków, dla wypełnienia celu wykonania analiz, szczególnie w przypadku bardziej skomplikowanych zamówień, zakres wykonywanych czynności będzie znacznie szerszy niż wskazany w przepisie.

Zgodnie z uzasadnieniem projektu nowej ustawy Pzp: (…) przepisy ustawy nie określają formy, w jakiej powinna zostać sporządzona analiza ani terminu na jej wykonanie. Wskazują one jedynie pewne stałe elementy, które należy rozważyć przy sporządzaniu analizy potrzeb i wymagań. Ponadto analiza potrzeb i wymagań nie musi być sporządzana w postaci oddzielnego dokumentu, przygotowywanego wyłącznie w związku z dyspozycją przedmiotowego przepisu. 

5. Analiza sposobu zaspokojenia potrzeb i warianty realizacji zamówienia
To, co jest bodaj najistotniejsze w wymaganym zakresie analizy potrzeb i wymagań, to zakres wskazany w art. 83 ust. 2 – czyli badanie możliwości zaspokojenia potrzeb z wykorzystaniem własnych zasobów oraz rozeznanie rynku w aspekcie alternatywnych środków zaspokojenia potrzeb lub możliwych wariantów realizacji. 

Przepis ten może zostać odczytany w taki sposób, że analiza powinna się składać z następujących kroków:

a) Identyfikacja określonej potrzeby 

Identyfikacja potrzeby wymaga odpowiedzi na określone pytania. Mogą one przykładowo dotyczyć tego:

• Na jakie trudności i potrzeby zamawiający napotyka w swojej pracy? 
• Jakie są potrzeby użytkowników infrastruktury publicznej (np. dróg publicznych)?
• Które z potrzeb są kluczowe z punktu widzenia celów instytucji?
• Jak pilne jest zaspokojenie zidentyfikowanych potrzeb?

b) badanie możliwości zaspokojenia potrzeb z wykorzystaniem własnych zasobów

Konsekwencją badania możliwości zaspokojenia potrzeby z wykorzystaniem własnych zasobów może być zmiana zakresu zamówienia – np. jego zmniejszenie albo zamówienie szkoleń dla przyszłych trenerów wewnętrznych.

c) analiza alternatywnych względem zamówienia środków zaspokojenia potrzeb

Jeśli uznamy, że konieczne jest skorzystanie ze szkoleń zewnętrznych, możemy rozważyć środki alternatywne wobec zamówienia szkoleń komercyjnych.

W przypadku innych rodzajów zamówień alternatywnym środkiem zaspokojenia potrzeb może być np.:

• zawarcie umowy koncesji – w przypadku projektów posiadających potencjał komercyjny;
• wynajęcie lokalu na potrzeby zamawiającego w miejsce budowy nowej siedziby;
• powierzenie realizacji zadań jednostce wewnętrznej gminy;
• przyznanie organizacji pozarządowej dotacji na realizację zadania publicznego;
• tzw. zamówienie przedkomercyjne zwolnione ze stosowania Pzp w przypadku zamówień innowacyjnych (art. 11 ust. 1 pkt 3 ustawy).

d) analiza wariantów realizacji zamówienia 

Można przyjąć, że w tym przypadku mówimy o wariantach realizacji zamówienia (alternatywne środki zaspokojenia potrzeb przeanalizowaliśmy w poprzednim punkcie). 

6. Minimalne elementy analizy 
Art. 83 ust. 3 n. Pzp wskazuje również na minimalne elementy analizy, odnoszące się do wyboru formuły zamówienia. W uzasadnieniu projektu nowej ustawy ustawodawca zwraca uwagę na czynności podejmowane w ramach analizy, które powinny obejmować: 

• dokonanie wstępnego oszacowania wartości przedmiotu zamówienia w przedstawionych wariantach; 
• wzięcie pod uwagę możliwości podziału zamówienia na części;
• dokonanie wyboru odpowiedniego trybu udzielenia zamówienia, dostosowanego do konkretnego przedmiotu zamówienia;
• wskazanie możliwości uwzględnienia aspektów społecznych, środowiskowych lub innowacyjnych w postępowaniu;
• wskazanie ryzyk związanych z udzieleniem zamówienia oraz w miarę możliwości sposobów na ograniczenie tych ryzyk.

7. Wyniki analizy potrzeb i wymagań
Wynikiem analiz wykonywanych przez zamawiającego powinien być wybór formuły (sposobu lub wariantu) optymalnej, zapewniającej uzyskanie najlepszych efektów z poniesionych nakładów. Aby wybrać taki wariant, analiza powinna zostać wykonana z uwzględnieniem określonych uwarunkowań. 
W zależności od rodzaju zamówienia, jego skomplikowania i wartości, aspekty uwzględniane przy wyborze optymalnej formuły mogą obejmować:

• analizę prawną – w przypadku budowy siedziby urzędu, będzie to m.in. analiza stanu prawnego działek, w celu potwierdzenia możliwości realizacji budowy na wybranej działce;
• analizę podatkową;
• analizę dostępności możliwych źródeł finansowania (kredyt bankowy, dotacja, pożyczka, finansowanie prywatne itd.);
• harmonogram realizacji z uwzględnieniem pilności danej potrzeby;
• analizę kosztów cyklu życia w każdej analizowanej formule;
• analizę ryzyk w każdej analizowanej formule.

Zakres analiz powinien być adekwatny do rodzaju zamówienia, jego wartości, ale też znaczenia strategicznego z punktu widzenia celów zamawiającego.

Ewaluacja realizacji zamówienia

Etap planowania zamówień, w tym wykonanie analizy potrzeb i wymagań, powinien zostać ściśle powiązany z oceną realizacji zamówienia. Ustawodawca zdecydował o wzmocnieniu etapu ewaluacji realizacji umowy o zamówienie publiczne, wprowadzając obowiązek wykonania w określonych przypadkach raportu z realizacji zamówienia w art. 446 ustawy. 

Obowiązek ten jest odzwierciedleniem intencji prawodawcy, czyli traktowania zamówień publicznych jako stanowiących proces zakupowy. Proces taki składa się z kilku etapów, spośród których postępowanie o udzielenie zamówienia jest tylko jednym z kroków zmierzających do zawarcia i realizacji umowy. 

W przeciwieństwie do analizy potrzeb i wymagań raport sporządzany jest w odniesieniu do wszystkich zamówień, niezależnie od ich charakteru i wartości.

Raport z realizacji zamówienia służy ocenie realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ustawodawca zdecydował o obowiązku sporządzenia raportu jedynie w określonych przypadkach. Są to następujące sytuacje:

• na realizację zamówienia wydatkowano kwotę wyższą co najmniej o 10% od wartości ceny ofertowej;
• na wykonawcę zostały nałożone kary umowne w wysokości co najmniej 10% wartości ceny ofertowej; 
• wystąpiły opóźnienia w realizacji umowy przekraczające co najmniej 30 dni; 
• zamawiający lub wykonawca odstąpił od umowy w całości lub w części albo dokonał jej wypowiedzenia w całości lub w części. 

Treść raportu została wskazana w art. 446 ust. 3 n. Pzp i powinna być następująca:

• wskazanie kwoty, którą wydatkowano na realizację zamówienia oraz porównanie jej z kwotą wynikającą z szacowania wartości zamówienia oraz ceną całkowitą, podaną w ofercie albo maksymalną wartością nominalną zobowiązania zamawiającego wynikającą z umowy, jeżeli w ofercie podano cenę jednostkową lub ceny jednostkowe; 
• wskazanie okoliczności, o których mowa w art. 446 ust. 1, oraz przyczyn ich wystąpienia; 
• ocenę sposobu wykonania zamówienia, w tym jakości jego wykonania; 
• wnioski co do ewentualnej zmiany sposobu realizacji przyszłych zamówień lub określenia przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem celowości, gospodarności i efektywności wydatkowania środków publicznych. 

Termin sporządzenia raportu to zgodnie z art. 446 ust. 4 – miesiąc od dnia sporządzenia protokołu odbioru lub uznania umowy za wykonaną albo rozwiązania umowy w wyniku złożenia oświadczenia o jej wypowiedzeniu, albo odstąpieniu od niej.

Podsumowanie

Sposób osiągnięcia efektywności zamówień publicznych nie zależy oczywiście od samych przepisów ustawy, lecz przede wszystkim od podejścia do zamówień przez instytucje zamawiające, ale też kontrolujące i audytujące wydatkowanie środków. Ustawodawca wyraził w nowej ustawie Pzp swoje oczekiwania względem efektywnego i skutecznego udzielania zamówień. Dopiero jednak praktyka pokaże wpływ zmian w ustawie na dalszą profesjonalizację zamówień publicznych i podejście do bardziej efektywnego dokonywania zakupów.