MZP: Czy w postępowaniach o zamówienie publiczne występują przestępstwa o charakterze gospodarczym i jaki mają zakres? Zadaję Panu to pytanie w związku z wykładami, które prowadzi Pan na studiach podyplomowych na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego na temat przestępczości w zamówieniach publicznych.
POLECAMY
Grzegorz Mazurek: W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego składa się dokumenty – obecnie w formie pisemnej, a w przyszłości (niedalekiej) w formie elektronicznej. W związku z powyższym zdarza się, że dochodzi do sytuacji, gdy popełniane są przestępstwa przeciwko dokumentom i przeciwko obrotowi gospodarczemu w związku z dokumentami.
Chodzi tutaj zwłaszcza o przestępstwo z art. 297 Kodeksu karnego, które w doktrynie prawa karnego nazywane jest oszustwem finansowym, przy czym chciałbym zaznaczyć, że pojęcie to nie jest trafne w przypadku przetargów publicznych.
Istotą tego przestępstwa jest złożenie w celu uzyskania zamówienia publicznego podrobionego, przerobionego, poświadczającego nieprawdę lub nierzetelnego dokumentu, lub innego nierzetelnego pisemnego oświadczenia. To jest przestępstwo, którego mogą dopuszczać się wykonawcy.
Nie można również zapominać o przestępstwie z art. 305 k.k., polegającym na utrudnianiu przetargu publicznego, które mogą popełniać osoby stojące po stronie zamawiających, przy czym w tym przypadku konieczne jest wykazanie działania w celu uzyskania korzyści majątkowej, co utrudnia możliwość postawienia zarzutu.
Wskazałbym również na art. 231 k.k., który dotyczy przekroczenia uprawnień lub niedopełnienia obowiązków przez funkcjonariusza publicznego i działania tym samym na szkodę interesu publicznego lub prywatnego.
MZP: Mimo że od wielu lat zajmuję się zamówieniami publicznymi, nie słyszałam o procesie, który zakończyłby się wyrokiem skazującym za korupcję. Były takie procesy czy ich nie było?
Grzegorz Mazurek: Zarzuty korupcji są bardzo trudne do udowodnienia, trzeba w szczególności wykazać znamiona konieczne, takie jak przyjęcie korzyści majątkowej lub osobistej albo jej obietnicy w zamian za konkretne zachowanie. Musi więc istnieć dowód przyjęcia korzyści.
Dowodami mogą być dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych, specjalistów, może być prowadzony dowód z oględzin. Niezwykle trudno przeprowadzić dowód na okoliczność przyjęcia korzyści majątkowej, zwłaszcza w sytuacji gdy oskarżony się nie przyznaje i nie ma świadków na tę okoliczność. Trudno sobie wyobrazić przyjęcie korzyści majątkowej na konto.
Jeśli chodzi o procesy, które w mediach nazywane były aferami przetargowymi, to przykładowo należy wskazać tzw. aferę przetargową z 2013 r. w zakresie przetargów informatycznych – CBA zatrzymało wówczas aż 18 osób. Niemniej jednak informacje o zarzutach, które postawiono osobom z tym procederem związanym, wskazywały na zarzuty utrudniania przetargu poprzez zmowę przetargową z art. 305 k.k., przekroczenia uprawnień w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, wyrządzenia szkody wielkich rozmiarów w mieniu publicznym. Nie było natomiast informacji o zarzutach przyjęcia korzyści majątkowej, wynikających z art. 228 k.k. Tym samym – trudno mówić o zarzutach korupcyjnych, a przecież od postawienia zarzutu do wydania wyroku jest jeszcze daleka droga.
MZP: Dlaczego tak sporadycznie dochodzi do udowodnienia przestępstwa w zamówieniach publicznych? Czy wina tkwi w przepisach prawa, czy są jakieś inne powody?
Grzegorz Mazurek: W mojej ocenie wynika to z niedostatecznej wiedzy dotyczącej zamówień publicznych organów prowadzących postępowania karne i niewłaściwej kwalifikacji prawnej czynów.
Organy prowadzące postępowania karne w swojej codziennej praktyce „przyzwyczajają się” do pewnych przestępstw np. do przestępstwa oszustwa z art. 286 k.k., które w żaden sposób nie pasuje do zamówień publicznych. Jeśli już na wstępie postępowania karnego zakwalifikują potencjalny czyn jako oszustwo, to wystarczy, że w postępowaniu zostanie wykazany brak tzw. zamiaru kierunkowego, co powoduje konieczność jego umorzenia z uwagi na brak znamion czynu zabronionego.
Ponadto rozumienie przez organy prowadzące postępowania karne szkody, jakiej może doznać zamawiający, jest inne niż rozumienie szkody w zamówieniach publicznych. Organy nie uwzględniają konsekwencji, że utrudnienie uczciwej konkurencji prowadzi do szkody polegającej na zbyt wysokiej cenie za zamawiane dostawy, usługi czy roboty budowlane. Samo utrudnienie konkurencji nie jest dla organów nieprawidłowością, nie uwzględniają tego, że aprobowanie niekonkurencyjnych praktyk prowadzi do wzrostu przestępczości.
MZP: Był Pan arbitrem Krajowej Izby Odwoławczej, wiceprezesem Izby, a teraz jako adwokat występuje Pan w imieniu odwołujących. Jakie są Pana doświadczenia dotyczące obrony?
Grzegorz Mazurek: Występuję nie tylko w imieniu odwołujących, ale przede wszystkim zamawiających. W przypadku gdy dochodzi do popełnienia przestępstwa na szkodę zamawiającego, to ja jestem osobą, która musi sformułować zawiadomienie o podejrzeniu popełnienia przestępstwa, a następnie dopilnować prowadzonego postępowania.
Najczęściej składam zawiadomienia dotyczące przestępstw przeciwko dokumentom, ich prawdziwości, rzetelności. Składam również zawiadomienia dotyczące kompleksowych zachowań wykonawców lub zamawiających, obejmujące wiele różnych przestępstw.
A jeśli chodzi o Krajową Izbę Odwoławczą – uważam, że dzięki temu, iż działa szybko i przed wydaniem przez nią orzeczenia, zamawiający ma zakaz zawarcia umowy, w wielu przypadkach przeciwdziała popełnianiu przestępstw. W szczególności przeciwdziała popełnianiu przestępstw w konfiguracji pionowej, tj. wynikających ze zmów pomiędzy zamawiającymi a wykonawcami.
Uważam, że jest to najlepszy „policjant” w zamówieniach publicznych, gdyż nie działa po popełnieniu przestępstwa, ale utrudnia jego popełnianie, a nawet odstrasza od pewnych nieprawidłowych zachowań. Dzięki jawności postępowania odwoławczego i szybkości dochodzi bardzo często do zapobiegania przestępstwom przez ujawnienie nieprawidłowych zachowań, które jeszcze nie stanowią przestępstwa, ale mogą stanowić wstęp do niego. Na przykład zamawiający, który ogranicza w opisie przedmiotu zamówienia rozwiązania wyłącznie do jednego wykonawcy – dzięki odwołaniu do Krajowej Izby Odwoławczej, które mogą złożyć inni wykonawcy – może być powstrzymany od tego. Gdyby tak nie było – osoby byłyby narażone na możliwość zachowania noszącego znamiona przestępstwa.
MZP: Zna Pan zapewne większość wyników kontroli NIK, RIO, UZP. Czy wskazywano w nich na jakieś działania korupcyjne?
Grzegorz Mazurek: W znanych mi publikacjach dotyczących wyników kontroli nie ma informacji o zawiadomieniach o popełnianiu przestępstw w trakcie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Na przykład publikacja NIK na temat udzielania zamówień publicznych na usługi zewnętrzne przez podmioty sektora publicznego – o ile wskazuje na ewentualne nieprawidłowości po stronie zamawiających, o tyle nie kwalifikuje ich jako przestępstwa.
Ewentualne zawiadomienie o popełnieniu przestępstwa musi zależeć od wagi naruszenia oraz jego skali. Według mnie takich zawiadomień może być rocznie kilka lub kilkanaście, ale raczej już nie kilkadziesiąt.
MZP: Podsumowując naszą rozmowę – jakie zmiany należy wprowadzić w ustawie Pzp i innych przepisach oraz sposobach kontroli zamówień publicznych, żeby postępowania o zamówienie publiczne były bardziej transparentne?
Grzegorz Mazurek: W mojej ocenie należy mieć na względzie konkurencję pomiędzy wykonawcami. W przypadku gdy istnieje realna, prawdziwa konkurencja – pole do nadużyć i popełniania przestępstw jest mniejsze. Dlatego przede wszystkim należy stwarzać wykonawcom warunki, aby ze sobą konkurowali i mieli wgląd w dokumenty konkurencji. Wtedy sami dla siebie będą najlepszą kontrolą. To wykonawcy przedkładają zamawiającym informacje na temat nieprawdziwych referencji składanych w przetargach, na temat ewentualnych zaległości podatkowych swojej konkurencji. Aktywny wykonawca konkurencyjny, który nie dość, że złoży pismo do zamawiającego czy do jego organu nadrzędnego, ale również złoży odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, zapobiega możliwości popełnienia przestępstwa. Dlatego przede wszystkim jawność postępowania powinna być naczelną zasadą również po wprowadzeniu elektronizacji zamówień publicznych.
Szybkie udostępnianie wykonawcom ofert oraz dokumentów i wyjaśnień konkurencji jest gwarancją ich dogłębnej oraz należytej weryfikacji. W mojej ocenie należy również wprowadzić regulacje, które spowodują, że organy nadrzędne będą prowadzić kontrolę w taki sposób, aby przedsiębiorca, który składa do nich zawiadomienie o nieprawidłowościach, miał świadomość, jakie czynności zostały wykonane i jaki skutek został osiągnięty.
