Bez ogłoszenia wstępnego

Postępowanie główne 

W drodze publikacji ogłoszenia o przetargu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej zamawiający SV 20 kwietnia 2016 r. wszczął otwarte postępowanie przetargowe dotyczące dostawy usług autobusowego transportu pasażerów w dolinie Gastein (Austria), dotyczące kilku linii autobusowych, w łącznym wymiarze ok. 670 000 km tras rocznie. W ogłoszeniu o przetargu wskazano, że termin na składanie ofert upływa 8 czerwca 2016 r. Ponadto zamówienie to powinno było zostać udzielone w formie umowy o świadczenie usług, a nie w formie umowy koncesji na usługi, a początek świadczenia usług przewidziany był na 11 grudnia 2016 r. SV jednak nie dokonał publikacji wstępnego ogłoszenia informacyjnego, o którym mowa w art. 7 ust. 2 rozporządzenia nr 1370/2007. Wykonawca S. Rudigier 31 maja 2016 r. wystąpił do regionalnego sądu administracyjnego w Salzburgu w celu uzyskania stwierdzenia nieważności publikacji ogłoszenia o przetargu, w szczególności z powodu naruszenia wskazanego wyżej art. 7 ust. 2. 

Orzeczeniem z dnia 15 lipca 2016 r. regionalny sąd administracyjny w Salzburgu oddalił roszczenia skarżącego. Ten wniósł skargę kasacyjną przeciwko temu orzeczeniu do trybunału administracyjnego Austrii. Na poparcie skargi Rudigier wskazał, że regionalny sąd administracyjny w Salzburgu nie zbadał co do istoty skutków prawnych braku opublikowania informacji przewidzianych w art. 7 ust. 2 rozporządzenia nr 1370/2007, które powinno było mieć miejsce przed wszczęciem postępowania przetargowego. 

Trybunał administracyjny podkreślił, że nie został przewidziany żaden wyjątek od zastosowania art. 7 ust. 2 rozporządzenia nr 1370/2007 dotyczący usług transportowych objętych zakresem dyrektywy 2004/17 lub dyrektywy 2004/18 oraz że motyw 29 tego rozporządzenia nie dokonuje rozróżnienia według reżimu mającego zastosowanie do owych przetargów na usługi transportowe. Na tej podstawie wnioskował, że obowiązek ogłoszenia wymaganych informacji powinien mieć zastosowanie nawet wówczas, gdy usługi należą do przetargu podlegającego jednej z tych dwóch dyrektyw. 

Sąd odsyłający stwierdził ponadto, że prawo unijne nie przewiduje żadnej sankcji za nieprzestrzeganie obowiązków przewidzianych we wspomnianym artykule. Podmiot świadczący usługi transportowe, który nie przestrzega tego przepisu, mógłby oczywiście czerpać korzyści z przewagi, jaką ma nad konkurentami. Sąd uważa jednak, że cele przejrzystości i niedyskryminacji zamierzone przez wspomniany przepis są spełnione, jeżeli dana usługa stanowi przedmiot postępowania o udzielenie zamówienia, w zakresie, w jakim art. 47 ust. 1 dyrektywy 2014/24 przewiduje, podobnie jak to czynił art. 38 ust. 1 dyrektywy 2004/18, że instytucja zamawiająca ustala szczegóły prowadzonego przez nią postępowania, z uwzględnieniem złożoności zamówienia oraz czasu koniecznego na przygotowanie ofert. 

Sąd odsyłający zastanawia się w konsekwencji nad tym, czy naruszenie art. 7 ust. 2 rozporządzenia nr 1370/2007 może powodować bezprawność ogłoszenia o przetargu w okolicznościach, w jakich instytucja zamawiająca dostosowała się poza tym do wszystkich wymogów przewidzianych przez dyrektywy o zamówieniach publicznych. Na podstawie prawa austriackiego decyzja instytucji zamawiającej musi zostać uznana za nieważną tylko wtedy, jeżeli zaistniała bezprawność ma decydujący wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Według sądu uregulowanie krajowe, takie jak omawiane w postępowaniu głównym, wydaje się zgodne z prawem unijnym, ponieważ nie czyni ono niemożliwym wykonywania prawa wywodzącego się z prawa UE ani też nie narusza zasady równoważności. Sąd wskazuje jednak, że chciałby uzyskać potwierdzenie w tej kwestii.

Pytania prejudycjalne

Zdaniem sądu ostatnie pytanie jest tym bardziej uzasadnione, że w sprawie w postępowaniu głównym, zgodnie z twierdzeniami instytucji zamawiającej, Rudigier od dawna wiedział o przyszłym przetargu, co oznacza, że wszystkie jego roszczenia powinny zostać oddalone, ponieważ nie przysługuje mu zarzut naruszenia powołanego przez niego prawa. W tych okolicznościach trybunał administracyjny postanowił zawiesić postępowanie i przedłożyć Trybunałowi Sprawiedliwości UE następujące pytania prejudycjalne:

1. Czy art. 7 ust. 2 rozporządzenia [nr 1370/2007] ma zastosowanie również w przypadku udzielenia zamówienia publicznego na usługi w rozumieniu art. 5 ust. 1 zdanie drugie tego rozporządzenia w zakresie autobusowego transportu pasażerskiego zgodnie z procedurą przewidzianą w dyrektywach w sprawie zamówień publicznych [dyrektywa 2004/17/WE lub 2004/18/WE]?
2. W przypadku udzielenia odpowiedzi twierdzącej na pytanie pierwsze: Czy naruszenie obowiązku publikacji najpóźniej rok przed wszczęciem postępowania przetargowego informacji zawartych w art. 7 ust. 2 lit. a– c rozporządzenia  1370/2007 prowadzi do tego, że ogłoszenie o przetargu – dokonane bez takiej publikacji rok przed wszczęciem postępowania, lecz mającej miejsce zgodnie z art. 5 ust. 1 zdanie drugie tego rozporządzenia w postępowaniu na podstawie dyrektyw w sprawie zamówień publicznych – należy uznać za niezgodne z prawem?
3. W przypadku udzielenia odpowiedzi twierdzącej na pytanie drugie: Czy przepisy prawa Unii mające zastosowanie do udzielania zamówień publicznych sprzeciwiają się uregulowaniu krajowemu, według którego można odstąpić od określonego w art. 2 ust. 1 lit. b dyrektywy [89/665] unieważnienia ogłoszenia o przetargu, uznanego z uwagi na brak publikacji za sprzeczne z prawem na podstawie art. 7 ust. 2 rozporządzenia nr 1370/2007, jeśli niezgodność z prawem nie miała decydującego wpływu na wynik postępowania w sprawie udzielenia zamówienia, ponieważ dany przedsiębiorca mógł zareagować w odpowiednim czasie, i nie doszło do zakłócenia konkurencji?

Czy naruszenie art. 7 ust. 2 rozporządzenia nr 1370/2007 może powodować bezprawność ogłoszenia o przetargu w okolicznościach, w jakich instytucja zamawiająca dostosowała się poza tym do wszystkich wymogów przewidzianych przez dyrektywy o zamówieniach publicznych. 

Uwagi wstępne

Publikacja ogłoszenia o przetargu omawianego w postępowaniu głównym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej miała miejsce 20 kwietnia 2016 r., to znaczy dwa dni po upływie terminu na transpozycję dyrektyw 2014/24/UE i 2014/25/UE do prawa krajowego państw członkowskich i uchyleniu dyrektyw 2004/17/WE i 2004/18/WE na podstawie – odpowiednio – art. 90 i 91 dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 106 i 107 dyrektywy 2014/25/UE. Wynika stąd, że to dyrektywa 2014/24/UE lub dyrektywa 2014/25/UE znajduje zastosowanie w sprawie w postępowaniu głównym, a nie dyrektywa 2004/17/WE lub dyrektywa 2004/18/WE, o których mowa w pytaniach sądu odsyłającego.

Artykuł 7 ust. 2 rozporządzenia nr 1370/2007 przewiduje bardziej szczegółowe obowiązki niż dyrektywy 2014/24/UE i 2014/25/UE i jako lex specialis ma pierwszeństwo przed tymi dyrektywami. 

Ponadto należy stwierdzić, że postawione pytania odnoszą się bez rozróżniania do dyrektywy 2004/17/WE i dyrektywy 2004/18 WE. Brak wskazania przez sąd odsyłający dyrektywy mającej zastosowanie w sprawie w postępowaniu głównym nie jest jednak w stanie przeszkodzić TSUE w udzieleniu odpowiedzi na wspomniane pytania, ponieważ odpowiedzi na nie mogą zostać sformułowane w identyczny sposób na podstawie zarówno dyrektywy 2014/24/UE, jak i dyrektywy 2014/25/UE, które uchyliły i zastąpiły, odpowiednio, dyrektywę 2004/18/WE oraz dyrektywę 2004/17/WE .

Część rozporządzenia

Przez pytanie pierwsze sąd odsyłający zmierza do ustalenia, czy art. 7 ust. 2 rozporządzenia nr 1370/2007 należy interpretować w ten sposób, że obowiązek opublikowania przewidzianego w nim wstępnego ogłoszenia informacyjnego ma zastosowanie do zamówień na publiczne usługi transportu autobusowego, które, co do zasady, są udzielane zgodnie z procedurami przewidzianymi przez dyrektywę 2014/24/UE lub dyrektywę 2014/25/UE. W tym względzie TSUE orzekł już, że przy stosowaniu 
art. 5 ust. 1 rozporządzenia nr 1370/2007 w celu udzielenia zamówienia na publiczną usługę pasażerskiego transportu autobusowego nie należy stosować jedynie art. 5 ust. 2–6 tego rozporządzenia, podczas gdy pozostałe przepisy wspomnianego rozporządzenia nadal są stosowane (wyrok z 27 października 2016 r., sygn. akt: C-292/15, EU:C:2016:817, pkt 41).

Wynika z tego, że art. 7 ust. 2 wspomnianego rozporządzenia ma zastosowanie do zamówień publicznych na usługi transportowe udzielane zgodnie z procedurami przewidzianymi przez dyrektywę 2014/24/UE lub dyrektywę 2014/25/UE. Wniosek ten znajduje potwierdzenie w rozporządzeniu nr 1370/2007. 

Taką wykładnię art. 7 ust. 2 rozporządzenia nr 1370/2007 potwierdza analiza art. 48 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE i art. 67 ust. 1 dyrektywy 2014/25/UE, które pełnią funkcję częściowo porównywalną do funkcji wspomnianego art. 7 ust. 2. W odróżnieniu bowiem do art. 48 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE w związku z postanowieniami sekcji I części B załącznika V do tej dyrektywy oraz art. 67 ust. 1 dyrektywy 2014/25 /UE w związku z sekcją I części A załącznika VI do tej dyrektywy, postanowienia art. 7 ust. 2 rzeczonego rozporządzenia, po pierwsze, mają obowiązkowo zastosowanie do instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego, a po drugie, obejmują nie tylko sytuację, w której instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający wszczynają postępowanie przetargowe, lecz również sytuację, w której mają one zamiar bezpośredniego udzielenia zamówienia. Ponadto publikacje dokonane na mocy tych dyrektyw nie podlegają imperatywnemu terminowi jednego roku poprzedzającego wszczęcie postępowania przetargowego i nie muszą koniecznie być zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. 

W ten sposób art. 7 ust. 2 rozporządzenia nr 1370/2007 przewiduje bardziej szczegółowe obowiązki niż dyrektywy 2014/24/UE i 2014/25/UE i jako lex specialis ma pierwszeństwo przed tymi dyrektywami (zob. podobnie wyrok z dnia 27 października 2016 r., sygn. akt: C-292/15, EU:C:2016:817, pkt 47). Z powyższego wynika, iż na pytanie pierwsze trzeba odpowiedzieć, że art. 7 ust. 2 rozporządzenia nr 1370/2007 należy interpretować w ten sposób, że przewidziany w nim obowiązek opublikowania wstępnego ogłoszenia informacyjnego ma zastosowanie do zamówień na usługi publicznego transportu autobusowego, które, co do zasady, są udzielane zgodnie z procedurami przewidzianymi przez dyrektywę 2014/24/UE lub w przedmiocie pierwszego pytania prejudycjalnego – dyrektywę 2014/25/UE.

Powody unieważnienia

Przez pytania drugie i trzecie, które rozpatrywano łącznie, sąd odsyłający zmierzał do ustalenia, czy bezprawność wynikająca z naruszenia lub braku wykonania obowiązku wstępnego ogłoszenia informacyjnego, przewidzianego w art. 7 ust. 2 rozporządzenia nr 1370/2007, jest w stanie spowodować unieważnienie opublikowanego zgodnie z prawem ogłoszenia o postępowaniu przetargowym.

Zgodnie z motywem 21 tego rozporządzenia skuteczna ochrona prawna jest obowiązkowa nie tylko w odniesieniu do zamówień objętych zakresem zastosowania dyrektyw 2004/17/WE i 2004/18/WE, uchylonych i zastąpionych – odpowiednio – przez dyrektywy 2014/25/UE i 2014/24/UE, ale również w odniesieniu do pozostałych zamówień udzielanych na podstawie wspomnianego rozporządzenia. Ponadto skuteczne postępowanie rewizyjne jest konieczne i powinno być porównywalne z postępowaniami mającymi zastosowanie na podstawie (w odpowiednim przypadku) dyrektywy 89/665/EWG lub dyrektywy 92/13/EWG. Zarówno art. 2 ust. 1 dyrektywy 89/665/EWG, jak i art. 2 ust. 1 dyrektywy 92/13/EWG, stanowią, że państwa członkowskie czuwają nad tym, aby ich uregulowanie pozwalało, poza innymi środkami, na unieważnienie lub stwierdzenie nieważności niezgodnych z prawem decyzji. 

O ile jednak niedopuszczalny brak opublikowania ogłoszenia o wszczęciu postępowania przetargowego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej powinien, co do zasady, pociągać za sobą stwierdzenie bezskuteczności danego przetargu, o tyle konsekwencja nie została przewidziana przez prawo unijne w dziedzinie zamówień publicznych w przypadku braku przestrzegania obowiązku wstępnego ogłoszenia informacyjnego, o którym mowa w art. 7 ust. 2
rozporządzenia nr 1370/2007. W zakresie, w jakim prawodawca UE nie przewidział przepisów szczególnych dotyczących naruszenia wymienionego artykułu, takie uregulowanie należy do prawa krajowego.

W rzeczywistości bowiem w przypadku braku wskazania typu procedury przewidzianej przez prawo unijne dla sankcjonowania prawa oraz zgodnie z utrwalonym orzecznictwem TSUE, do krajowego porządku prawnego każdego państwa członkowskiego należy uregulowanie warunków proceduralnych mających na celu zapewnienie ochrony praw, jakie podmioty wywodzą z prawa UE. Warunki te nie mogą być jednak mniej korzystne niż podobne drogi o charakterze wewnętrznym (zasada równoważności) i nie mogą być ukształtowane w sposób czyniący praktycznie niemożliwym lub nadmiernie utrudnionym korzystanie z uprawnień przyznanych przez porządek prawny Unii Europejskiej (zasada skuteczności). Co do zasady równoważności – jej przestrzeganie zakłada, że ma ona zastosowanie bez rozróżnienia do środków zaskarżenia opartych na naruszeniu prawa unijnego i do środków zaskarżenia opartych na naruszeniu prawa krajowego mających podobny przedmiot i podstawę.

W kwestii zasady skuteczności – prawo wynikające dla podmiotów gospodarczych z art. 7 ust. 2 rozporządzenia nr 1370/2007 ma na celu, po pierwsze, o czym mowa zasadniczo w motywie 29 tego rozporządzenia, umożliwienie podmiotom gospodarczym zareagowania na zamiar podmiotu zamawiającego, w szczególności na tryb udzielenia zamówienia, jakim ten podmiot lub instytucja ma zamiar się posłużyć (przetarg lub bezpośrednie udzielenie), oraz po drugie, przyznanie podmiotom gospodarczym czasu, aby mogły jak najlepiej przygotować się do przetargu. Ocena przestrzegania zasady skuteczności powinna być dokonywana odmiennie, w zależności od tego, czy ma się zamiar dokonania udzielenia bezpośredniego lub w drodze przetargu. W przypadku bezpośredniego udzielenia zamówienia brak wstępnego ogłoszenia informacyjnego może doprowadzić do tego, że podmiot gospodarczy nie będzie mógł wnieść zastrzeżeń przed jego dokonaniem, co zagrażałoby ostatecznym pozbawieniem go możliwości uczestniczenia w przetargu. Taka sytuacja jest w stanie podważyć zasadę skuteczności.

Jeżeli naruszenie art. 7 ust. 2 rozporządzenia nr 1370/2007 ma miejsce w kontekście, w którym instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający ma zamiar przeprowadzić przetarg w drodze prawidłowego późniejszego ogłoszenia, takie naruszenie samo w sobie nie stanowi przeszkody, aby ów podmiot gospodarczy mógł skutecznie uczestniczyć w przetargu. Wyrażona przez sąd odsyłający obawa, iż naruszenie art. 7 ust. 2 rozporządzenia nr 1370/2017 mogłoby prowadzić do tego, że podmiot gospodarczy, który jest już zobowiązany do wykonania zamówienia, skorzysta z przewagi, jaką ma nad konkurentami, skłania do refleksji, że ustalając termin przyjęcia ofert, instytucja zamawiająca powinna zarówno na podstawie art. 47 dyrektywy 2014/24/UE, jak i na podstawie art. 66 dyrektywy 2014/25/UE uwzględnić złożoność zamówienia oraz czas konieczny na przygotowanie ofert. 

Jednak w przypadku, w którym podmiot gospodarczy przedstawi dowód na to, że w wyniku publikacji ogłoszenia o przetargu brak wstępnego ogłoszenia informacyjnego postawił go w sytuacji znacznie mniej korzystnej niż sytuacja podmiotu gospodarczego, który zajmował się już wykonywaniem zamówienia i w konsekwencji znał dokładnie specyfikację zamówienia, można stwierdzić naruszenie zasady skuteczności prowadzące do unieważnienia ogłoszenia o przetargu. Taka mniej korzystna sytuacja może stanowić również naruszenie zasady równego traktowania.

Takiej oceny powinien dokonać sąd odsyłający, z uwzględnieniem wszystkich elementów mających znaczenie w danej sprawie. Z postanowienia odsyłającego wynika, że podmiotom gospodarczym przyznano termin 49 dni po publikacji ogłoszenia o przetargu w postępowaniu głównym w celu udzielenia odpowiedzi na to ogłoszenie, co przekracza minimalny termin przewidziany przez dyrektywy 2014/24/UE i 2014/25/UE. Ponadto podmiot gospodarczy, o którym mowa w postępowaniu głównym, posiadał informacje dotyczące ewentualnego ogłoszenia o przetargu na długo przed publikacją tego ogłoszenia. Podmiot gospodarczy może wnieść środek zaskarżenia przeciwko instytucji zamawiającej z tego powodu,
że w dokumentacji zamówienia termin na przedłożenie ofert był zbyt krótki, z naruszeniem art. 47 dyrektywy 2014/24/UE lub art. 66 dyrektywy 2014/25/UE, które wymagają uwzględnienia złożoności zamówienia i czasu koniecznego dla przygotowania ofert. 

Z powyższych względów Trybunał Sprawiedliwości UE (dziewiąta izba) orzeka, co następuje:

Artykuł 7 ust. 2 rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylającego rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70 należy interpretować w ten sposób, że:

• przewidziany w nim obowiązek opublikowania wstępnego ogłoszenia informacyjnego ma zastosowanie do zamówień na usługi publicznego transportu autobusowego, które są, co do zasady, udzielane zgodnie z procedurami przewidzianymi przez dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/WE, lub przez dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającą dyrektywę 2004/17/WE;
• naruszenie obowiązku publikacji wstępnego ogłoszenia informacyjnego nie powoduje unieważnienia danego ogłoszenia o przetargu, o ile są przestrzegane zasady równoważności, skuteczności i równego traktowania, czego zweryfikowanie należy do sądu odsyłającego.