Zestawienie to jest wynikiem kontroli postępowań o zamówienie publiczne przeprowadzonych przez Prezesa UZP. Przybrało ono kształt praktycznych, zanonimizowanych przykładów opisujących pokrótce stwierdzone naruszenia przez zamawiających przepisów Pzp w opisie przedmiotu zamówienia1. Zagadnienie jest o tyle ważne, że sposób opisania przedmiotu zamówienia może wpływać na losy całego przetargu. Jeżeli opis zostanie dokonany prawidłowo, to można mówić o zdrowej konkurencji w postępowaniu, jeżeli nie, to nieprawidłowy opis może w nieuprawniony sposób ograniczać krąg oferentów zdolnych do wykonania zamówienia i otwierać możliwość złożenia odwołania. Nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia mogą ujawnić się też na etapie realizacji zamówienia i utrudniać współpracę na linii zamawiający–wybrany wykonawca.
Sięgnijmy zatem po przykłady z Informatora UZP. Jak bowiem pokazuje praktyka, tematyka związana z prawidłowym opisywaniem przedmiotu zamówienia ciągle bywa dla zamawiających problematyczna.
POLECAMY
Przykład pierwszy
Przedmiotem zamówienia było zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych drogowych, organizacji ruchu i energetycznych, w ramach wskazanej przez zamawiającego ulicy miejskiej. Zamówienie było realizowane w formule „zaprojektuj i wybuduj”, dlatego opis przedmiotu zamówienia został dokonany za pomocą programu funkcjonalnoużytkowego (PFU).
W ramach PFU zamawiający wskazał, że zamówienie obejmuje odcinek określonej ulicy na długości 270 m. Informacja ta znalazła się nawet w kilku miejscach dokumentacji przetargowej, przy czym zamawiający precyzyjnie wskazał graniczne skrzyżowania inwestycji. Określił także zakres robót niezbędnych do wykonania w ramach zamówienia, wśród których pojawiły się m.in. roboty rozbiórkowe istniejących nawierzchni drogowych, wykonanie koryta pod konstrukcję nawierzchni ulicy, wykonanie wykopów liniowych – oświetlenie uliczne oraz wykonanie zaprojektowanych warstw konstrukcji nawierzchni (jezdnia, zjazdy i chodniki). W PFU znalazło się też stwierdzenie o konieczności wykonania jezdni z asfaltobetonu.
Jednocześnie, powołując się na formułę przetargu („zaprojektuj i wybuduj”), zamawiający w dokumentacji przetargowej zaznaczył, że rodzaje i ilości robót określone w PFU mogą ulec zmianie po opracowaniu dokumentacji projektowej. Co więcej, wskazał, że szczegółowe rozwiązania wpływające na zwiększenie wartości i zakresu robót stanowią ryzyko wykonawcy i nie będą traktowane jako roboty dodatkowe.
Na etapie realizacji zamówienia, po dokonaniu odkrywek oraz analizie stanu podbudowy, okazało się, że na jednym z odcinków ulicy podbudowa ma bardzo niską nośność. Zamawiający zdecydował więc o zmianie zakresu robót, w szczególności poprzez rozszerzenie prac do przeprowadzenia na tym odcinku o wykonanie wzmocnionej podbudowy, krawężników, chodników i zjazdów bramowych. Z kolei na pozostałym odcinku ulicy, którego stan techniczny określono jako poprawny, zamawiający zdecydował o ograniczeniu prac do wykonania, argumentując, że w obliczu ograniczonych środków finansowych ich realizacja we wcześniej założonym kształcie byłaby niegospodarnością.
Jak ujawniono w trakcie kontroli Prezesa UZP, odcinki ulicy, których stan oceniono jako poprawny, zostały wcześniej zrealizowane przez deweloperów, o czym zamawiający wiedział na etapie postępowania.
W efekcie odcinek ulicy objęty faktyczną przebudową wyniósł jedynie ok. 94 m, zamiast wcześniej wskazywanych w PFU 270 m. Prace faktycznie wykonane na tym znacznie skróconym odcinku miały charakter kompleksowy, polegający nie tylko na wymianie nawierzchni, ale również na wykonaniu nowej podbudowy pod nawierzchnię zdolną przenieść rzeczywiste obciążenie od pojazdów. W trakcie realizacji umowy doszło więc do daleko idących odstępstw od oryginalnego opisu przedmiotu zamówienia określonego za pomocą PFU.
Ważne
W tak określonym stanie faktycznym Prezes UZP stwierdził naruszenie art. 29 ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 31 ust. 2, art. 7 ust. 1 Pzp oraz § 18 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego2.
Prezes UZP uznał mianowicie, że sytuacja, w której:
- opis przedmiotu zamówienia zawarty w PFU stanowi, że zamówienie dotyczy odcinka drogi o długości 270 m i wskazuje, jakie roboty budowlane są do wykonania, a jednocześnie
- zamawiający w efekcie dopuszcza tak daleko idące zmiany zakresu i rodzaju robót po opracowaniu dokumentacji projektowej, że ostatecznie wykonany odcinek ulicy ma tylko ok. 94 m, przy czym zakres prac jest zupełnie inny, niż pierwotnie planowano,
- stanowi to naruszenie obowiązku opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, przy uwzględnieniu wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, tj. art. 29 ust. 1 Pzp.
Zdaniem Prezesa UZP tak opisany przedmiot zamówienia naruszał również zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a więc nie tylko wprost art. 29 ust. 2 Pzp, ale również art. 7 ust. 1 Pzp – głównie z tego powodu, że na etapie przetargu wykonawcy nie byli w stanie stwierdzić, że ostateczny przedmiot zamówienia aż tak się zmieni. Utrudniało im to zatem prawidłowe przygotowanie ofert i ich wycenę. Zamawiający nieprawidłowo sporządził też PFU, ponieważ nie zawarł w nim charakterystycznych parametrów określających wielkość obiektu lub zakres robót budowlanych, wymaganych w § 18 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, czym naruszył ten ostatni przepis, a także art. 31 ust. 2 Pzp.
Ważne
Zamawiający bronił się m.in. tym, że inwestycja była realizowana w formule „zaprojektuj i wybuduj”, a więc jak twierdził – siłą rzeczy – pewne zmiany były nieuniknione. Nie jest jednak tak, że w tej formule zamawiający ma pełną dowolność co do wprowadzanych zmian.
W tej sprawie zamawiający zrezygnował z przebudowy odcinka drogi o długości ok. 160 m, spośród oryginalnych 270 m, a zakres prac na pozostałym odcinku uległ znacznej zmianie.
Zamawiający twierdził również, że wykonawcy mieli możliwość zadawania pytań do dokumentacji przetargowej oraz odbycia wizji lokalnej na etapie postępowania. Oczywiście jest to prawda, ale zważyć należy, że w pierwszej kolejności to na zamawiającym spoczywa obowiązek odpowiedniego opisania przedmiotu zamówienia i nie może on ryzyka w tym zakresie przenosić na wykonawców. W tym kontekście, w toku kontroli zamawiający przyznał, że stwierdzenie niskiej nośności podbudowy było możliwe dopiero na etapie prac projektowych. Oznacza to, że wykonawcy – nawet gdyby zadali w tej sprawie pytania zamawiającemu lub odbyli wizję lokalną – i tak nie mieliby szans dowiedzieć się o faktach mających istotne znaczenie dla przygotowania ofert.
Co do niegospodarności, którą przywoływał zamawiający, argumentując, że musiał zmienić zakres prac z uwagi na ograniczone środki finansowe, to Prezes UZP skwitował to stwierdzeniem, że argumenty natury ekonomicznej nie mogą zwalniać zamawiającego z obowiązku postępowania zgodnie z ustawą – Prawo zamówień publicznych.
Przykład drugi
Kontrolowane postępowanie dotyczyło zamówienia publicznego na przebudowę drogi gminnej na długości 387 m.b. w zakresie określonym w dokumentacji projektowej, w tym m.in. wykonania prac, takich jak przebudowa podbudowy, przebudowa nawierzchni, budowa zjazdów, budowa przepustów drogowych, budowa kolektora wodnego. Było to więc również postępowanie na roboty budowlane, z tym że opis przedmiotu zamówienia został sporządzony za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych – zgodnie z art. 31 ust. 1 Pzp.
W dokumentacji składającej się na opis przedmiotu zamówienia znalazły się m.in. określenia wskazujące na konieczność opracowania przez wybranego wykonawcę projektu organizacji ruchu i zabezpieczenia robót w trakcie trwania budowy. W specyfikacji technicznej wskazano, że przed przystąpieniem do robót wykonawca ma obowiązek przedstawić inżynierowi/kierownikowi projektu do zatwierdzenia uzgodnionego z odpowiednim zarządem drogi i organem zarządzającym ruchem projekt organizacji ruchu i zabezpieczenia robót w okresie trwania budowy. Ponadto zostały wskazane prace polegające na opracowaniu projektu tymczasowej organizacji ruchu oraz dokonania rozbiórki istniejącej nawierzchni z płyt betonowych.
W połączeniu z pozostałymi postanowieniami SIWZ, w tym w szczególności przewidującymi konieczność ujęcia w cenie ryczałtowej wszystkich prac i czynności związanych z prawidłową realizacją zamówienia, nawet w przypadku, gdy takie prace lub czynności nie zostały wprost wskazane przez zamawiającego – które to postanowienia były zresztą bardzo rozbudowane – mogło powstać wrażenie, że w zakres przedmiotu zamówienia wchodzi zarówno wykonanie i uzgodnienie projektu organizacji ruchu i zabezpieczenia robót, jak i rozbiórka nawierzchni z płyt betonowych.
Tymczasem, jak się okazało, wcale tak nie było. W wyjaśnieniach przekazanych Prezesowi UZP na etapie kontroli, zamawiający tłumaczył, że: (…) był w posiadaniu uzgodnionego projektu tymczasowego organizacji ruchu w zakresie »Przebudowa drogi gminnej (…)«. W trakcie prowadzenia postępowania przetargowego nie żądał ponownego jej opracowania w przedmiocie zamówienia. Zapis w zakresie opracowania projektu tymczasowej organizacji ruchu jest umieszczony w Projekcie budowlanym (…) i nie może ulec wykreśleniu. Zapis ten jest wytyczną w ramach przygotowania dokumentacji projektowej na budowę przedmiotowej drogi, którą wskazuje projektant, opracowując pełną dokumentację projektową budowy drogi. W postępowaniu przetargowym, zamawiający nie wskazywał wymogu ponownego jej opracowania.
Podobnej argumentacji zamawiający używał w stosunku do rozbiórki istniejącej nawierzchni z płyt betonowych, jednak z taką różnicą, że – zdaniem zamawiającego – ten element robót wchodził w zakres innego postępowania, które toczyło się odrębnie.
Ważne
Obrona zamawiającego zasadzała się więc na tym, że sformułowania w projekcie zostały wprowadzone przez projektanta i stanowiły jedynie wytyczne sporządzone na etapie projektowania, a nie zakres prac wymagany od wybranego wykonawcy.
Zdaniem Prezesa UZP w tej sprawie zamawiający naruszył przede wszystkim art. 29 ust. 1 Pzp. Opis przedmiotu zamówienia nie został bowiem dokonany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, przy uwzględnieniu wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający nie umieścił w SIWZ określenia, że wykonanie projektu organizacji ruchu oraz rozbiórka istniejącej nawierzchni nie wchodzą w zakres tego zamówienia. Zatajone więc zostały przed wykonawcami istotne informacje mające wpływ na sporządzenie oferty. Przeciwnie, całokształt dokumentacji przetargowej wskazywał, że tego rodzaju prace i czynności należy jednak uwzględnić w ofercie.
Przykład trzeci
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane w zakresie trasy pieszo-rowerowej w ciągu drogi wojewódzkiej. Postępowanie realizowała gmina w porozumieniu z Dolnośląskim Urzędem Wojewódzkim. W niniejszej sprawie strony realizujące inwestycję prowadziły ustalenia odnoszące się do przedmiotowego postępowania. Zamówienie miało być realizowane w formule „zaprojektuj i wybuduj”, a więc podstawę opisu przedmiotu zamówienia miał stanowić PFU, który wymagał uzgodnień między współpracującymi podmiotami.
Zdarzyło się jednak, że zanim PFU został uzgodniony wewnętrznie, gmina już opublikowała przetarg. Na etapie przetargu Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we Wrocławiu wskazywała w korespondencji prowadzonej z gminą, że istnieje nierozwiązana kwestia nieuregulowania własności gruntów pod planowany ciąg pieszo-rowerowy. Informacji w tym zakresie nie zawierał PFU. Jak wynika z informacji zgromadzonych w ramach kontroli Prezesa UZP gmina podjęła działania zmierzające do uregulowania stanu prawnego działek dopiero po podpisaniu umowy z wykonawcą inwestycji.
Kwestii nieustalonych w PFU było więcej. Chodziło w szczególności o brak czytelnego załącznika graficznego do PFU z zaznaczonymi granicami działek oraz oczekiwanymi parametrami ciągu pieszo-rowerowego, brak szczegółowych zapisów dotyczących likwidacji stawu znajdującego się w obszarze przyszłej inwestycji, brak informacji w PFU odnośnie do stanu technicznego rowów. Również w tych sprawach trwały uzgodnienia między gminą a Dolnośląskim Urzędem Wojewódzkim.
W efekcie przeprowadzonej kontroli Prezes UZP stwierdził, że zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp. Zdaniem Prezesa UZP PFU stanowiący opis przedmiotu zamówienia nie został sporządzony prawidłowo, w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
W szczególności PFU nie zawierał informacji o uregulowaniu stanu prawnego nieruchomości, na których miała być realizowana inwestycja, co naruszało dodatkowo § 19 rozporządzenia. Zgodnie z tym ostatnim przepisem część informacyjna PFU musi zawierać m.in. oświadczenie zamawiającego stwierdzające jego prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane oraz inne informacje i dokumenty niezbędne do zaprojektowania robót budowlanych.
Podsumowanie
W powyższych sprawach zamawiający złożyli zastrzeżenia od wyników kontroli, które jednak nie zostały uwzględnione przez Krajową Izbę Odwoławczą. Wszystkie z opisanych w Informatorze UZP przykładów dotyczą postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane. Tego rodzaju przedsięwzięcia są zwykle złożone, a odpowiednie opisanie przedmiotu zamówienia na etapie przetargu może często decydować o powodzeniu całej inwestycji.
Szczególną kategorią zamówień na roboty budowlane są zamówienia realizowane w formule „zaprojektuj i wybuduj”, gdzie zakres obowiązków wykonawcy jest bardzo szeroki. Często bywa również tak, że w takich postępowaniach zamawiający próbują przerzucić dużą część ryzyk związanych z inwestycją na wykonawcę – chociażby w zakresie prac, które trudno oszacować na etapie składania ofert ze względu na brak dostatecznych informacji w SIWZ.
Jednak pamiętać należy, że to zamawiający jest gospodarzem postępowania i w pierwszej kolejności to on musi podjąć wysiłek w zakresie zgromadzenia wszystkich relewantnych (istotnych dla cech komunikacji) informacji, a następnie przedstawienia ich w dokumentacji przetargowej w takiej formie, aby były one jasne i czytelne dla zainteresowanych. W praktyce może to oznaczać chociażby konieczność zapoznania się ze stanem technicznym remontowanych obiektów czy inwentaryzacją istniejących instalacji. Jest bowiem tak, że wykonawcy nie powinni być zmuszani do poszukiwania potrzebnych im informacji w miejscach innych niż SIWZ przygotowany przez zamawiającego, o czym zamawiający muszą na co dzień pamiętać.
Przypisy:
- https://www.uzp.gov.pl/aktualnosci/informator-uzp-nr-42019 (dostęp: 9.02.2020 r.).
- Sprawy są jednak opisane w ten sposób, że jeśli ktoś chciałby zadać sobie odrobinę trudu, to zidentyfikowanie opisanych przetargów wydaje się możliwe.
- Dz. U. z 2013 r., poz. 1129, ze zm.
