Czego zamawiający mogą oczekiwać od nowego Pzp

Nowe regulacje dotykają wielu aspektów procesu udzielania zamówień publicznych. Skoncentruję się na kilku nieoczywistych przepisach, wtłoczonych gdzieś w zapomniane ustępy istotniejszych, wydawałoby się, norm.

Komunikacja ustna

Ustawodawca, forsując pełną elektronizację procesu udzielania zamówień (słusznie), dopuścił jednocześnie ten, wydawałoby się pierwotny, by nie rzec archaiczny, sposób porozumiewania się istot ludzkich. Otóż zgodnie z treścią art. 61 ust. 2 n. Pzp:

Mamy więc 3 sytuacje, w których komunikacja ustna jest dopuszczalna:

• w toku negocjacji – czyli w trybach negocjacyjnych, z których na pierwsze miejsce wysuwa się tryb podstawowy w ścieżce negocjacji fakultatywnych (art. 275 pkt 2 Pzp), następnie tenże tryb podstawowy w ścieżce negocjacji obligatoryjnych (art. 275 pkt 3 Pzp) oraz wolna ręka – by wymienić tylko te, które według wszelkich oczekiwać będą najpopularniejsze; 
• w toku dialogu – zasadniczo dotyczy to dialogu konkurencyjnego;
• w odniesieniu do informacji, które nie są istotne.

Należy uznać, iż tylko ww. pkt 3 odnosi się do „realnej” komunikacji ustnej. Komunikacja ustna w toku negocjacji lub dialogu jest koniecznością – gdyby ustawodawca tej pozornej furtki nie uchylił, wówczas negocjacje i dialog mogłyby być prowadzone wyłącznie za pomocą środków komunikacji elektronicznej, co znacznie wydłużyłoby – paradoksalne – cały proces i utrudniło porozumiewanie się stron. Skomplikowane negocjacje mogą być szybsze, a z pewnością skuteczniejsze, jeżeli strony mogą się fizycznie spotkać. 

Czym są informacje, które nie są istotne, a które można wymieniać ustnie? Ustawa wskazuje przykładowy katalog negatywny – nie dotyczą ogłoszenia o zamówieniu lub dokumentów zamówienia, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, potwierdzenia zainteresowania, ofert lub prac konkursowych. Katalog istotnych informacji, których komunikacja ustna nie może dotyczyć, jest dość chaotyczny i trudno uchwycić klucz. Brak w nim wielu ważnych dokumentów czy obszarów. Czyli, czego może dotyczyć komunikacja ustna? Otóż takich rzeczy jak:

• pomniejsze wyjaśnienia niejasnych dla danego wykonawcy kwestii formalnych lub technicznych – gdzie na stronie zaleźć link, jaka przeglądarka lepiej obsługuje wykorzystywaną przez zamawiającego platformę zakupową, problemów z logowaniem;
• wyjaśnień dotyczących treści SWZ – tak właśnie, jeżeli wykonawca czegoś po prostu nie rozumie, to może zadzwonić (jeżeli ma do kogo) i zapytać; nie chodzi w tej sytuacji o kwestię zasadniczą typu „czy moje doświadczenie spełnia warunki”, bo tego typu pytania, choć istotne, nie są pytaniami dotyczącymi treści SWZ;
• informacji dla zamawiającego – że link się nie otwiera (albo wręcz odwrotnie – kieruje do stron o zaskakującej treści), że strona nie chodzi, dokumenty się nie otwierają, że platforma nie akceptuje podpisu kwalifikowanego danego wystawcy itd. 

I na koniec tego wątku – komunikacja ustna musi zostać udokumentowana. Czyli jednak jakąś notatkę z tej komunikacji sporządzić jednak trzeba. I tyle byłoby „ustności”…

Informowanie Prezesa UZP o złożonych ofertach

Obowiązkiem dodatkowym, który w pierwszych miesiącach obowiązywania nowej ustawy będzie najbardziej podstępny, wydaje się obligatoryjne informowanie Prezesa UZP o złożonych ofertach. Jest to obciążenie uciążliwe na dwóch poziomach. 

Po pierwsze – poprzez umiejscowienie przepisu. W art. 81 ust. 1 n. Pzp. można przeczytać, że: 

Jest to to informacja – w typowym trybie podstawowym albo przetargu nieograniczonym – którą można przekazać po otwarciu ofert. Tymczasem normy regulujące zasady otwarcia ofert zostały umiejscowione w art. 222 n. Pzp.

Jeżeli ktoś nie wie, gdzie i czego szukać, to może mieć duży problem z odcyfrowaniem związku przyczynowo-skutkowego tych dwóch przepisów.

Obowiązkiem dodatkowym, który w pierwszych miesiącach obowiązywania nowej ustawy będzie najbardziej podstępny, wydaje się obligatoryjne informowanie Prezesa UZP o złożonych ofertach. 

Kolejnym biurokratycznym obciążeniem jest zakres informacji, jaką należy przekazać regulatorowi rynku. A jest ona bardzo obszerna, jak wynika z treści projektu właściwego rozporządzenia dedykowanego wyłącznie temu zagadnieniu (art. 81 ust. 1 n. Pzp) i obejmuje (poza całym pakietem danych teleadresowych i identyfikujących) m.in.: 

• kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia; 
• termin otwarcia ofert; 
• dane wykonawców, którzy złożyli oferty; 
• informację, czy wykonawcy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia; 
• NIP lub REGON;
• rodzaj wykonawcy;
• cenę lub koszt zawarte w ofercie wykonawcy.

Aby nie było tak lekko – zamawiający w skrajnych sytuacjach będzie przekazywał wymagane informacje trzy razy np. w trybie podstawowym w ścieżce negocjacji fakultatywnych (art. 275 ust. 2 n. Pzp) będzie informował

Prezesa UZP o ofertach, następnie po negocjacjach – o ofertach dodatkowych, a w sytuacji, gdy unieważni postępowanie – również o unieważnieniu. Można zrozumieć głód wiedzy o rynku, ale że aż taki… 

Uzupełnianie dokumentów 

Niespodzianka może spotkać zarówno zamawiających, jak i wykonawców, gdy przyjdzie do uzupełniania brakujących lub wadliwych dokumentów pod rządami nowej ustawy. W Pzp z 2004 r. sam mechanizm jest prosty (choć wiele aspektów tego przepisu budzi nieustanne kontrowersje i spory interpretacyjne), mimo że przepis jest dość obszerny. Zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp z 2004 r., jeżeli wykonawca nie złożył oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, (a wymaganych przez zamawiającego w SIWZ) oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia, lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu, albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Upraszczając – zamawiający, który stwierdzi, iż danego dokumentu brakuje lub złożony został wadliwy, z mocy prawa wzywa wykonawcę do złożenia dokumentu poprawnego. Przepis nie różnicuje typów dokumentów – obejmuje wszystkie rodzaje, których zamawiający wymaga.

Finalny brak podmiotowych środków dowodowych został wskazany jako przesłanka odrzucenia oferty, natomiast ewentualne odrzucenia oferty za dużo poważniejsze naruszenie, bo dotyczące treści merytorycznej oferty. Można go się tylko domyślać w zwrocie „innych dokumentów”. Trudno zrozumieć to przywiązanie ustawodawcy 
do formalnej biurokracji pozostającej bez wpływu na ofertę (np. KRK, US itd.) przy jednoczesnym powierzchownym podejściu do zagadnień dużo ważniejszych (np. próbki, charakterystyki produktu). 

Przedmiotowe środki dowodowe składane są wraz z ofertą (art. 107 ust. 1 n. Pzp), natomiast podmiotowe środki dowodowe dopiero na wezwanie i to tylko od potencjalnego zwycięzcy (art. 126 ust. 1 i art. 274 ust. 1 n. Pzp).

Jednak najważniejsza różnica (swoista pułapka zastawiona na nieostrożnych zamawiających) tkwi w samym uzupełnianiu.

Jeżeli wykonawca nie złożył JEDZ-a, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, lub są one niekompletne, lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę (z mocy prawa) odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

Z kolei, jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Efektem tego będzie brak możliwości uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, jeżeli zamawiający takiej możliwości uzupełnienia nie przewidzi wprost w treści dokumentów, przede wszystkim w SWZ. 

Mamy więc następujące różnice pomiędzy przedmiotowymi a podmiotowymi środkami dowodowymi:

• odrębne podstawy prawne;
• odmienny czas składania; 
• inna formuła uzupełniania.

Zastanawiające są konsekwencje braku możliwości uzupełnienia dokumentów przedmiotowych. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie JEDZ-a lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, lub innych dokumentów, lub oświadczeń. 

Finalny brak podmiotowych środków dowodowych został wskazany jako przesłanka odrzucenia oferty, natomiast ewentualnego odrzucenia oferty za dużo poważniejsze naruszenie, bo dotyczące w sposób istotny merytorycznej oferty, można się tylko domyślać w zwrocie „innych dokumentów”. Trudno zrozumieć to przywiązanie ustawodawcy do formalnej biurokracji pozostającej bez wpływu na ofertę (np. KRK, US itd.) przy jednoczesnym powierzchownym podejściu do zagadnień dużo ważniejszych (np. próbki, charakterystyki produktu). 

Zamawiający w skrajnych sytuacjach będzie przekazywał wymagane informacje trzy razy, np. w trybie podstawowym w ścieżce negocjacji fakultatywnych (art. 275 ust. 2 n. Pzp) będzie informował Prezesa UZP o ofertach, następnie po negocjacjach – o ofertach dodatkowych, a w sytuacji, gdy unieważni postępowanie  – również o unieważnieniu.

Otwarcie ofert

Warto byłoby poświęcić trochę uwagi również nowej formule otwarcia ofert. Interesujące są zwłaszcza przepisy art. 222 ust. 1–2 i ust. 4 n. Pzp.

Najistotniejszy jest art. 222 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym otwarcie ofert następuje niezwłocznie po upływie terminu składania ofert, nie później niż następnego dnia po dniu, w którym upłynął termin składania ofert. Ustawodawca umożliwił zamawiającemu znaczne rozdzielenie czasowe upływu terminu składania ofert od ich otwarcia – pytanie brzmi, czemu ma to służyć? Jak zawsze – tkwi w tym i zagrożenie, i szansa. 

Jako zagrożenie, choć niewielkiego kalibru, należy wskazać potencjalne problemy z uznaniem „następnego dnia”. Dniem tym nie jest „następny dzień roboczy”, ale następny dzień kalendarzowy. Jeżeli więc zamawiający ustanowi ostatnim dniem składania ofert piątek, a dniem otwarcia następny dzień, wówczas otwarcie ofert – bez względu na uciążliwości – musi nastąpić w sobotę. Szansa – jak się wydaje – wynika poniekąd z niewiary ustawodawcy w prawidłowe działanie platform elektronicznych używanych do obsługi postępowań. Racjonalne jest bowiem interpretowanie ratio legis ust. 1 jako sposób rozwiązania problemu opisanego w ust. 2, zgodnie z którym, jeżeli otwarcie ofert następuje przy użyciu systemu teleinformatycznego, w przypadku awarii tego systemu, która powoduje brak możliwości otwarcia ofert w terminie określonym przez zamawiającego, otwarcie ofert następuje niezwłocznie po usunięciu awarii. 

Art. 222 ust. 1 Pzp  po to  określa, że termin otwarcia ofert następuje niezwłocznie po upływie terminu składania ofert, nie później niż następnego dnia po dniu, w którym upłynął termin składania ofert, aby dać zamawiającemu potencjalny czasowy bufor bezpieczeństwa w przypadku awarii/niedostępności/utrudnień w funkcjonowaniu platformy po upływie terminu składania, który jednak nie wiąże się z koniecznością przesuwania terminu otwarcia.

Warunkiem skorzystania z dobrodziejstw tego przepisu jest oczywiście wskazanie w treści SWZ terminu składania ofert w innym dniu niż ich otwarcie. 

Kolejną istotną zmianę wprowadza art. 222 ust. 4 Pzp. Zamawiający, najpóźniej przed otwarciem ofert, udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Jest wskazany koniec terminu („najpóźniej przed otwarciem ofert”), lecz brak wskazania jego początku. Oznacza to, że zamawiający może tę kwotę upublicznić zarówno przed upływem terminu składania ofert (z ryzykiem „pozycjonowania się” wykonawców, ale z cenami złożonych ofert raczej mieszczącymi się w kwocie), jak i po upływie tego terminu. 

Cel przepisu jest ten sam, który przyświecał obowiązkowi odczytania kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia podczas „papierowego” otwarcia ofert – gwarancji, że zamawiający nie unieważni postępowania ze względu na brak środków, jeżeli cena oferty najkorzystniejszej mieści się w kwocie upublicznionej. 

Podsumowanie

Powyższe uwagi to zaledwie niewielki fragment drobnych, proceduralnych nowości, jakie szykuje dla zamawiających nowe Prawo zamówień publicznych. W praktyce okaże się, ile jeszcze pułapek czyha na zamawiających i jak je interpretować.