Dialog konkurencyjny dziś i od 2021 roku

Dialog konkurencyjny ma szczególnie zastosowanie w projektach innowacyjnych, projektach bardzo złożonych lub też takich, w których finansowanie projektu zapewniane jest w całości lub w części przez stronę prywatną. Jest trybem udzielenia zamówienia złożonym z kilku etapów. Na etapie ogłoszenia nie ma konieczności formułowania szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia. Zamiast tego publikowany jest tzw. opis potrzeb i wymagań, obejmujący najważniejsze aspekty zamówienia. Na tym etapie nie ma konieczności wskazywania pełnych kryteriów oceny ofert wraz z przypisaną im punktacją. Wystarczające jest wskazanie kryteriów w kolejności ich ważności. W praktyce często na tym etapie nie są również formułowane podkryteria.

Po ogłoszeniu o zamówieniu następuje składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wykonawcy kwalifikowani są do udziału w dialogu na podstawie warunków udziału w postępowaniu, podstawy wykluczenia i ewentualnie kryteriów selekcji. Dzięki kryteriom selekcji możliwy jest wybór tzw. krótkiej listy (ang. short list) wykonawców, co umożliwia ograniczenie liczby podmiotów, z którymi prowadzony jest dialog. Następnie prowadzony jest z wykonawcami poufny dialog, w którego trakcie zamawiający uzyskuje coraz szerszą wiedzę na temat przedmiotu zamówienia. W praktyce odbywa się kilka tur dialogu, podczas których przekazywane są wykonawcom kolejne wersje dokumentacji zamówienia. Możliwy jest również podział dialogu na etapy.

W momencie, w którym zamawiający jest w stanie precyzyjnie opisać przedmiot zamówienia i warunki przyszłej umowy, przesyła zaproszenie do składania ofert wraz z SWZ. W tym momencie pojawiają się już pełne kryteria oceny ofert z podkryteriami i przypisaną im punktacją. Do złożenia ofert zapraszani są wykonawcy z udziału w dialogu – nie ma tu możliwości ograniczenia liczby wykonawców na kolejnych etapach dialogu. Ocena ofert prowadzi do wyboru najkorzystniejszej oferty.

W trybie tym dopuszczalne są również negocjacje z wykonawcą po wyborze oferty najkorzystniejszej, które, rzecz jasna, nie mogą prowadzić do zaburzenia konkurencji w postępowaniu. Negocjacje takie mogą dotyczyć np. warunków udzielenia finansowania zewnętrznego dla projektu, czy innych szczegółowych aspektów, często indywidualnych dla poszczególnych oferentów.

Między dialogiem a przetargiem nieograniczonym

Tryb ten różni się znacząco od trybu przetargu nieograniczonego. Jest to tryb zwykle znacznie dłuższy i angażujący często więcej zasobów od przetargu nieograniczonego.
Najważniejsze różnice to:

• dwustopniowość procedury – dialog konkurencyjny obejmuje etap prekwalifikacji wykonawców po złożeniu przez nich wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu;
• możliwość zastosowania kryteriów selekcji – w fazie prekwalifikacji można wykorzystać kryteria selekcji umożliwiające dopuszczenie do dialogu określonej liczby wykonawców zapewniającej konkurencję w postępowaniu;
• brak SWZ i opisu przedmiotu zamówienia na etapie ogłoszenia – w tym momencie formułowany jest wyłącznie tzw. opis potrzeb i wymagań, którego szczegółowość nie musi być znaczna, ma umożliwić wykonawcom orientację w przedmiocie zamówienia i zapewniać możliwość podjęcia decyzji o złożeniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu;
• tryb negocjacyjny – w przeciwieństwie do przetargu nieograniczonego tryb dialogu konkurencyjnego zawiera wiele elementów negocjacyjnych, począwszy od samej formuły dialogu polegającego na bezpośrednim kontakcie stron, a kończąc na pewnej możliwości negocjacji treści oferty najkorzystniejszej;
• możliwość przewidzenia nagród – dialog może obejmować przyznanie nagród wykonawcom, którzy przedstawią najlepsze – w ocenie zamawiającego – rozwiązania.

Korzyści wynikające z dialogu

Korzyści, jakie można wziąć pod uwagę, podejmując decyzję o zastosowaniu tego właśnie trybu, są następujące:

1. możliwość opisania przedmiotu zamówienia we współpracy z wykonawcami, przy wykorzystaniu informacji i ustaleń przekazywanych w czasie dialogu (przy czym oczywiście aktualne są podstawowe zasady rządzące systemem zamówień publicznych – przede wszystkim zasada równego traktowania i uczciwej konkurencji);
2. lepsza komunikacja między zamawiającym a wykonawcami, co daje większą szansę na wybór najlepszych rozwiązań;
3. potencjalnie mniejsze ryzyko sporów na etapie postępowania, a być może również na etapie realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wykorzystanie dialogu konkurencyjnego w Polsce nie jest znaczne, z pewnością warto rozważyć jego zastosowanie w przypadku skomplikowanych i innowacyjnych zamówień.

Przykłady postępowań, w których zastosowanie znalazł dialog konkurencyjny w Polsce (postępowania wszczęte w 2019 r.):

• wykonanie w systemie „pod klucz” modernizacji elektrofiltrów bloków energetycznych – dostosowanie do konkluzji BAT;
• rozbudowa stacji elektroenergetycznej; 
• zaprojektowanie oraz wykonanie przebudowy części Zakładu Naprawy Tramwajów; 
• wykonanie robót budowlanych dla inwestycji w zakresie rozbudowy tłoczni gazu i budowy tłoczni gazu;
• budowa turbiny gazowej z kotłem odzyskowym parowo-wodnym oraz gazowo-olejowych kotłów rezerwowo-szczytowych, parowo-wodnych; 
• realizacja pod klucz elektrociepłowni gazowo-parowej;
• zaprojektowanie i wdrożenie oraz utrzymanie systemu informatycznego wspierającego zarządzanie rozwojem polskiego eksportu i stosunków gospodarczych z innymi krajami;
• poprawa efektywności energetycznej budynków oświatowych przewidzianych do realizacji w formule partnerstwa publiczno-prywatnego;
• dostawca i operator systemu e-parkowanie – nawigacji i odnajdywania wolnych miejsc parkingowych wraz z zaprojektowaniem i budową systemu integracji baz danych i aplikacjami dziedzinowymi;
• budowa prototypu systemu informatycznego do zarządzania ryzykiem i predykcji jakości wody.

Szczegóły procedury

W tzw. postępowaniach krajowych, w tych o wartości nieprzekraczającej progów unijnych, od 2021 roku nie będzie już odrębnego trybu dialogu konkurencyjnego. Jest to związane ze znacznym uproszczeniem procedury w tym zakresie i wprowadzeniem trybu podstawowego. 
 

Art. 275 pkt 3 n. Pzp jest podstawą do przeprowadzenia procedury, w której w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty składają wszyscy wykonawcy, a następnie oferty te są negocjowane w celu ich ulepszenia. W takim przypadku nie sporządza się specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), lecz opis potrzeb i wymagań (OPiW), a SWZ powstaje po przeprowadzeniu negocjacji (art. 277 ust. 2 n. Pzp, treść OPiW – art. 282 n. Pzp). 

W przypadku wyboru procedury określonej w art. 275 pkt 3, negocjacje treści ofert nie mogą prowadzić do zmiany minimalnych wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia lub realizacji zamówienia określonych w opisie potrzeb i wymagań oraz mogą dotyczyć warunków zamówienia, w celu podniesienia jego efektywności (art. 279 n. Pzp). Art. 288 n. Pzp dopuszcza ograniczenie liczby wykonawców zapraszanych do negocjacji ofert (minimum 3 wykonawców). Negocjacje w takiej procedurze są regulowane art. 289–291 n. Pzp. 

Zasady sporządzenia SWZ po przeprowadzeniu negocjacji w takiej procedurze reguluje art. 292 n. Pzp. Treść zaproszenia do składania ofert reguluje art. 295 n. Pzp, a termin na składanie ofert ostatecznych art. 296 n. Pzp. 

Postępowania unijne

Poniżej znajduje się uproszczone porównanie przepisów obowiązujących obecnie i tych, które wejdą w życie w 2021 roku.

1. Szacowanie wartości zamówienia
   Do nowej Pzp wprowadzono przepis dotyczący sposobu ustalenia wartości zamówienia w trybie dialogu konkurencyjnego, jeśli zamawiający przewidział nagrody za udział w dialogu (art. 31 ust. 4 projektu ustawy). Jest to przepis nowy.
2. Definicja trybu dialogu konkurencyjnego 
   Nowe Pzp zawiera definicję dialogu konkurencyjnego w art. 169. Zmiana w tym zakresie nie jest znacząca – nowa definicja jest jedynie bardziej precyzyjna. Nadal jest to tryb, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówienia składane są wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, następnie prowadzony jest dialog w zakresie proponowanych rozwiązań, a następnie składane oferty. Obecnie definicja zawarta jest w art. 60a obowiązującej Pzp z 2004 r. 
3. Przesłanki udzielenia zamówienia w trybie dialogu konkurencyjnego
   W nowych przepisach nadal obowiązywać będzie odwołanie do przesłanek udzielenia zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem. Porównanie przepisów, do których odsyła art. 60b obowiązującego Pzp z 2004 r. oraz art. 170 n. Pzp (Tabela 1). 
4. Kryteria oceny ofert 
   Art. 171 n. Pzp w ust. 1 odnosi się do kryteriów oceny ofert, zaś w ust. 2 zawiera zasadę przypisania wag poszczególnym kryteriom oceny ofert, nie później niż wraz z zaproszeniem do składania ofert. 
    

5. Opis potrzeb i wymagań
   Art. 172 n. Pzp określa, że w celu ustalenia przez wykonawców potrzeb zamawiającego dotyczących charakteru i zakresu zamówienia oraz wymagań formalnych i proceduralnych prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający sporządza opis potrzeb i wymagań. Art. 173 zawiera obowiązek zapewnienia dostępu na stronie internetowej bezpłatnego, pełnego, bezpośredniego i nieograniczonego dostępu do OPiW od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nie krócej niż do dnia udzielenia zamówienia. Odpowiednio stosuje się art. 133 ust. 2 i 3, odnoszące się do wyjątków od zasady publikacji SWZ na stronie internetowej. 
   Odniesienie do OPiW na etapie ogłoszenia zawiera art. 60c ust. 1 pkt 1 i art. 37 ust. 3 obecnej Pzp. W obecnej ustawie Pzp taki obowiązek zawiera art. 37 ust. 3.
6. Zakres OPiW
   W nowej ustawie Pzp zakres OPiW zawiera art. 174. Nadal podstawowym celem opisu potrzeb i wymagań i wyznacznikiem jego szczegółowości będzie przedstawienie informacji o zamówieniu w takim zakresie, aby możliwe było podjęcie przez wykonawców decyzji o wzięciu udziału w postępowaniu. 

Opis potrzeb i wymagań zawiera co najmniej informacje, o których mowa w art. 156 ust. 1 pkt 1–4, 9–16 i 19, a zatem zakres analogiczny do trybu negocjacji z ogłoszeniem, z wyłączeniem m.in.:

• informacji o przedmiotowych środkach dowodowych, o ile zamawiający wymaga ich złożenia wraz z ofertą wstępną – w dialogu konkurencyjnym nie istnieją oferty wstępne;
• minimalnych wymagań dotyczących opisu przedmiotu zamówienia lub realizacji zamówienia, niepodlegające negocjacjom, które muszą spełnić wszystkie oferty – to również wynika z odmiennego przebiegu dialogu;
• opisu kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert – w dialogu konkurencyjnym istnieje możliwość doprecyzowania kryteriów dopiero na etapie zaproszenia do składania ofert. 

OPiW może zawierać również informacje, o których mowa w art. 134 ust. 2 pkt 1–10 i 12–18.

Opis potrzeb i wymagań zawiera specyficzne dla trybu dialogu konkurencyjnego informacje, w tym:

• opis potrzeb i wymagań zamawiającego dotyczących dostaw, usług lub robót budowlanych; 
• informację o wysokości nagród dla wykonawców, którzy podczas dialogu przedstawili rozwiązania stanowiące podstawę do składania ofert, jeżeli zamawiający przewiduje nagrody (w obecnej Pzp art. 60c pkt 2 wskazuje tę informację jako element ogłoszenia);
• wstępny harmonogram postępowania o udzielenie zamówienia (w obecnej Pzp art. 60c pkt 3 wskazuje tę informację jako element ogłoszenia);
• opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, a jeżeli przypisanie wag nie jest możliwe na etapie wszczęcia postępowania z obiektywnych przyczyn, zamawiający wskazuje kryteria oceny ofert w kolejności od najważniejszego do najmniej ważnego;
• liczbę wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do udziału w dialogu, jeżeli zamawiający przewiduje ograniczenie liczby wykonawców;
• informację o podziale dialogu na etapy, jeżeli zamawiający przewiduje taki podział w celu ograniczenia liczby rozwiązań, które będą przedmiotem dialogu na kolejnych etapach (w obecnej Pzp art. 60c pkt 4 wskazuje tę informację jako element ogłoszenia). 

7. Termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
   Termin ten zgodnie z art. 176 ust. 1 n. Pzp nadal będzie wynosił 30 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (obecnie dla postępowań unijnych – art. 49 ust. 2 w zw. z art. 60c ust. 2).
8. Kryteria selekcji
   W art. 177 i 178 n. Pzp ujęte są zasady korzystania z kryteriów selekcji w celu ograniczenia liczby wykonawców zapraszanych do dialogu (obecnie – art. 60d ust. 3).
   Nadal zamawiający będzie mógł unieważnić postępowanie, jeśli liczba wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, jest mniejsza niż określona w ogłoszeniu o zamówieniu liczba wykonawców, których zamawiający zamierzał zaprosić do dialogu (art. 93 ust. 1d obecnej Pzp). 
9. Zaproszenie do dialogu
   Zakres zaproszenia do dialogu zawiera art. 179 n. Pzp (obecnie – art. 60d ust. 5).
10. Zasady prowadzenia dialogu
    Nowa Pzp określa zakres dialogu w art. 180 – zamawiający podczas dialogu może omawiać z zaproszonymi wykonawcami wszystkie warunki zamówienia. 
     

11. Podział dialogu na etapy
    Art. 183 nowej Pzp umożliwia podział dialogu na etapy w celu ograniczenia liczby rozwiązań, stosując kryteria oceny ofert określone w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w opisie potrzeb i wymagań, o ile skorzystanie z tej możliwości przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu lub w opisie potrzeb i wymagań. 
    Ustawa nie zawiera precyzyjnych zasad eliminacji wykonawców podczas kolejnych etapów, wydaje się to jednak możliwe (por. art. 186 ust. 1 n. Pzp). Obecnie zasady podziału dialogu na etapy określa art. 60d ust. 5a i 5b.
12. Zaproszenie do składania ofert
    Po zakończeniu dialogu zamawiający sporządzać będzie SWZ, która stanowi doprecyzowanie oraz uzupełnienie informacji zawartych w opisie potrzeb i wymagań, na podstawie rozwiązań przedstawionych podczas dialogu (art. 185 n. Pzp). Zaproszenie do składania ofert wraz z SWZ otrzymają ci wykonawcy, z którymi zamawiający prowadził dialog i którzy nie zostali wyeliminowani z postępowania na poszczególnych etapach. Zakres zaproszenia wyznacza art. 186 ust. 2 n. Pzp. Nowe przepisy Pzp nie zawierają już minimalnego terminu składania ofert. 
13. Badanie i ocena ofert
    Zgodnie z art. 187 n. Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców uszczegółowienia, wyjaśnienia i ulepszenia treści ofert oraz przedstawienia informacji dodatkowych, z tym że niedopuszczalne jest dokonywanie istotnych zmian w treści ofert oraz zmian wymagań zawartych w opisie potrzeb i wymagań lub SWZ. Obecnie zbliżone zasady zawiera art. 87 ust. 1 Pzp.
14. Negocjacje po wyborze oferty najkorzystniejszej
    Zgodnie z art. 188 n. Pzp zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty może, w celu potwierdzenia zobowiązań finansowych lub innych warunków zawartych w ofercie, negocjować z wykonawcą, którego oferta została najwyżej oceniona, ostateczne warunki umowy, o ile nie skutkuje to zmianami istotnych elementów oferty lub zmianami potrzeb i wymagań określonych w ogłoszeniu o zamówieniu lub w opisie potrzeb i wymagań ani nie prowadzi do zakłócenia konkurencji lub nierównego traktowania wykonawców. Podobne zasady obecnie zawiera art. 60f Pzp.