Zaprojektowanie, wykonanie, implementacja, obsługa oraz utrzymanie systemu poboru opłat za przejazd od pojazdów lekkich metodą elektroniczną, z wykorzystaniem automatycznej identyfikacji numerów rejestracyjnych pojazdów (Videotolling) na płatnych państwowych odcinkach autostrad A2 (K) i A4 (B). Taki jest przedmiot prowadzonego przez Skarb Państwa – Główny Inspektorat Transportu Drogowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego.
Zamawiający poinformował wykonawcę P o uznaniu, że podmiot W (z siedzibą w Rydze), na którego zasobach ten polega, wykazując spełnianie warunku udziału w postępowaniu – nie wykazał, że nie podlega wykluczeniu, ponieważ JEDZ dla tego podmiotu został złożony w języku angielskim. Stanowiło to podstawę do wniesienia przez P do Prezesa KIO (w dniu 20 kwietnia 2020 r.) odwołania, w którym zarzucono zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia decyzji z dnia 10 kwietnia 2020 r. uznającej, że wobec podmiotu W nie wykazano, że nie podlega wykluczeniu oraz dokonania dalszych czynności związanych z oceną oferty i badaniem podmiotowości odwołującego oraz dopuszczeniem do wyboru oferty najkorzystniejszej z udziałem jego oferty.
Z dniem 10 marca 2020 r. zamawiający wszczął wobec odwołującego procedurę w trybie art. 90 ust.1 oraz ust. 1a pkt 1 Pzp, zmierzającą do uchylenia wątpliwości co do tego, czy oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Po jej zakończeniu zamawiający w dniu 20 marca 2020 r., działając w trybie art. 26 ust. 3 oraz ust. 3a Pzp, wezwał odwołującego do złożenia – w odniesieniu do podmiotu W – kopii zobowiązania, oświadczenia w formie JEDZ, dokumentu potwierdzającego, że JV jest umocowany do składania oświadczeń woli w jego imieniu.
Na te uzupełnienia zamawiający wyznaczył termin do dnia 25 marca 2020 r., a 27 marca 2020 r., działając w trybie art. 26 ust. 2f Pzp, nie wskazując na żadne okoliczności, które uzasadniałyby konieczność podjęcia tej procedury, wezwał odwołującego do złożenia dokumentów potwierdzających „spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę opisanych w części II SIWZ, lit. A pkt 1.3”, uzupełniając ten tekst treścią § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126 t.j. ze zm.) i zdaniem końcowym, zgodnie z którym: „Wykaz należy sporządzić zgodnie ze wzorem określonym formularzem DP2”.
POLECAMY
Zastąpienie partnera
W dniu 10 kwietnia 2020 r. zamawiający informując, że działa na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, w punkcie I lit. a, w odniesieniu do podmiotu W, wezwał odwołującego do podjęcia działań w trybie art. 22a ust. 6 uprawniających go do zastąpienia W innym podmiotem bądź podmiotami, lub zobowiązania się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia oraz wykazania, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu, wskazując jako powód takiej decyzji – uznanie, że w stosunku do tego podmiotu nie wykazano, iż nie podlega wykluczeniu, bowiem jego JEDZ został złożony w języku angielskim.
Odwołujący nie zgadza się z taką decyzją. Wymagane na mocy prawa – art. 25a ust. 3 pkt 1 Pzp – oświadczenie podmiotu W zostało złożone na standardowym formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, ustalonym przepisami rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającego standardowy formularz JEDZ. Rzecz w tym, że oświadczenie zostało złożone na formularzu w angielskiej wersji językowej. Natomiast tekst wprowadzany do treści oświadczenia – w części I „Informacje dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia oraz instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego”, informacje dotyczące publikacji ogłoszenia, nazwy zamawiającego, krótki opis udzielanego zamówienia, numer referencyjny nadany przez zamawiającego – są w języku polskim. W części II „Informacje dotyczące wykonawcy” Sekcja A – obejmujące nazwę wykonawcy, informacje dotyczące kwestii podatku od towarów i usług (VAT), adres, wskazanie osoby wyznaczonej do kontaktu, dane teleadresowe – z uwagi na charakter nazw własnych nie wymagają tłumaczenia (jedyny wyjątek – pozostawiono bez tłumaczenia nazwę kraju siedziby wykonawcy Latvia zamiast polskiej nazwy Łotwa). Pozostałe pozycje formularza wypełniane są tylko przez wskazanie odpowiedzi i nie zawierają żadnych tekstów słownych; w Sekcjach B, C i D – złożenie oświadczenia ogranicza się również tylko do wskazania odpowiedzi i nie zawiera żadnych tekstów słownych.
Ważne
Odwołujący podkreślił, że wnosząc odwołanie, w żaden sposób nie podważa istotności przepisu art. 9 ust. 2 Pzp, wskazującego, że postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w języku polskim. Oczywista jest racjonalność i celowość ogólnej zasady, aby dokumenty sporządzone w innym języku były składane wraz z tłumaczeniem na język polski – nie ma żadnego uzasadnienia, by obowiązkiem ich tłumaczenia obarczać zamawiających. Jednak – zdaniem odwołującego – czymś innym jest kwestia dokumentów zawierających teksty, których tłumaczenie jest nieodzowne, aby właściwie i poprawnie odczytać treść takiego dokumentu, jak np. w odniesieniu do podmiotu W – tłumaczenia wyciągu z rejestru łotewskich przedsiębiorstw czy też referencji, a czymś innym złożenie oświadczenia na standardowym jednolitym formularzu, którego tylko pozycje formularza opisane są w jednym z języków Unii.
Nie można również pominąć wymagań, jakie w tym zakresie postawił zamawiający oraz wymagań wskazanych przepisami Pzp. Zamawiający, postanowieniem ujętym w części I SIWZ, pkt. 6.2., wymagał, aby składany JEDZ był sporządzony w oryginale, w postaci dokumentu elektronicznego, w języku polskim, nie dopuszczając możliwości dołączenia tłumaczenia. Wymóg ujęty przepisem art. 25a ust. 3 Pzp nakazuje wykonawcy, w sytuacji polegania na zasobach podmiotu trzeciego, złożyć oświadczenie dotyczące tego podmiotu, co odwołujący jednak rozumie jako „oświadczenie złożone przez podmiot trzeci”, a nie tylko „oświadczenie odnoszące się do podmiotu trzeciego”. Osoba uprawniona do reprezentowania podmiotu, nie znając języka polskiego, nie mogła odpowiedzialnie złożyć wymaganego oświadczenia w języku polskim. Jednocześnie, zdając sobie sprawę z niewielkiej znajomości języka łotewskiego, samodzielnie sporządziła oświadczenie na formularzu w języku, który jest zarówno zrozumiały dla niego, jak i powszechnie znany i stosowany w relacjach biznesowych – angielskim.
W ocenie odwołującego w objętej odwołaniem decyzji zamawiającego z dnia 10 kwietnia 2020 r. formalizm zdominował zasadę racjonalnej analizy dokumentów i celowości działania. Nie sposób także pominąć wskazania i wyjaśnienia celowości oraz potrzeby wprowadzenia standardowych, jednolitych dokumentów, w których prawodawca unijny, w motywie 86 dyrektywy 2014/24/UE stwierdził: „Dalsze uproszczenia zarówno dla wykonawców, jak i instytucji zamawiających można by uzyskać za pomocą standardowego formularza oświadczeń własnych, co mogłoby zmniejszyć problemy związane z precyzyjnym formułowaniem formalnych oświadczeń i oświadczeń o wydaniu zgody, a także z kwestiami językowymi”. Z kolei w motywie 6. rozporządzenie Komisji 2016/7 stwierdza: „Jednolity europejski dokument zamówienia powinien również przynieść dalsze uproszczenia zarówno dla wykonawców, jak i instytucji oraz podmiotów zamawiających, zastępując różne i rozbieżne krajowe oświadczenia własne jednym standardowym formularzem ustanowionym na szczeblu europejskim”.
Po stronie zamawiającego
Do postępowania odwoławczego przystąpiło kilku wykonawców, wspierając zamawiającego. Ich zdaniem zamawiający jednoznacznie i precyzyjnie określił sposób, w jaki mają zostać złożone poszczególne dokumenty, w tym określił właściwy język oraz treść tych dokumentów. W związku z tym nie budzi żadnych wątpliwości, że JEDZ, w tym również JEDZ podmiotu trzeciego, na którego zasobach dany wykonawca polega, winien zostać złożony w języku polskim. Przyjęta w art. 9 ust. 2 Pzp zasada ma charakter bezwzględny, a wprowadzanie ewentualnych wyjątków od niej jest możliwe tylko w uzasadnionych przypadkach i za zgodą zamawiającego. Wybór języka postępowania jest bowiem wyłączną domeną krajowego zamawiającego. Odwołujący mógł także udzielić pełnomocnictwa osobie posługującej się językiem polskim, aby ona wypełniła JEDZ w jego imieniu w polskiej wersji językowej. Dlatego też uznać należy, że odwołujący, składając dokumentację w obcym języku, nie dochował należytej staranności i przez odwołanie próbuje bezzasadnie uchylić się od poniesienia odpowiedzialności związanej z brakiem należytej staranności.
Ważne
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie, wskazując m.in., że zarzuty odwołania mają wadę prawną uniemożliwiającą jego uwzględnienie, gdyż odwołujący zarzuca mu wyłącznie naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 Pzp i art. 5 k.c., które nie mogą stanowić samodzielnej podstawy prawnej odwołania do KIO. Zważyć należy, że odwołujący w toku całego postępowania odwoławczego jest związany podstawą prawną zarzutu, a Izba nie ma uprawnienia do orzekania poza ustanowione przez odwołującego ramy zakreślające granice prawne oraz faktyczne odwołania, co wynika bezpośrednio z art. 192 ust. 7 Pzp. Zatem, w ocenie zamawiającego, odwołanie winno zostać oddalone jako niepodlegające merytorycznemu rozpoznaniu, gdyż w istocie odwołujący nie wskazał w sposób skonkretyzowany przepisów, jakie w jego ocenie zostały naruszone przez zamawiającego (np. art. 26 ust. 2f Pzp przez niezasadne wezwanie do uzupełnienia dokumentów czy też art. 9 Pzp przez błędne przyjęcie, że JEDZ może zostać przedłożony jedynie w języku polskim).
W przypadku niepodzielenia przez Izbę powyższych zapatrywań zamawiający wskazał, że odwołujący nie uprawdopodobnił w żaden sposób, że zamawiający naruszył wynikającą z art. 7 ust. 1 Pzp zasadę proporcjonalności przy przeprowadzaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający podkreślił, że normę JEDZ określa rozporządzenie wykonawcze Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiające standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia. Zgodnie z nim JEDZ jest składanym przez wykonawców oświadczeniem własnym stanowiącym dowód wstępny, że wykonawca nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz kryteria selekcji. Rozporządzenie JEDZ odnosi się – wbrew formułowanej przez odwołującego tezie – do kwestii językowych dość lakonicznie. Wskazano w nim, że JEDZ powinien uprościć procedurę ubiegania się o udzielenie zamówienia, w tym w zakresie kwestii językowych, „gdyż standardowy formularz będzie dostępny w językach urzędowych. Jednolity europejski dokument zamówienia powinien zatem ułatwić intensywniejsze transgraniczne uczestnictwo w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego”. Polskie przepisy nie określają jednak wprost, w jakim języku JEDZ ma być złożony. Czym innym jest bowiem dostępność samego formularza JEDZ w różnych językach UE, a czym innym złożenie gotowego, wypełnionego dokumentu w konkretnym postępowaniu w Polsce.
Dodatkowa argumentacja
W piśmie procesowym z dnia 8 czerwca br. odwołujący przedstawił dodatkową argumentację uzasadniającą zarzuty odwołania. Zarzucił m.in. zamawiającemu naruszenie art. 22a ust. 6 Pzp przez niezgodne z prawem powtórne wezwanie wykonawcy P do uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnień, w tym wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania, pomimo że z odpowiedzi na pierwotne wezwanie wynikało, że wykonawca P nie wykazał, że nie podlega wykluczeniu w związku z korzystaniem z zasobów podmiotu W. Naruszeniem art. 26 ust. 3 Pzp ma być niezgodne z prawem powtórne wezwanie wykonawcy P do uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnień, w tym wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania, pomimo że z odpowiedzi na pierwotne wezwanie wynikało, iż wykonawca P nie wykazał, że nie podlega wykluczeniu w związku z korzystaniem z zasobów podmiotu W. Tym samym naruszył art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp – przez niewykluczenie wykonawcy P pomimo niewykazania braku podstawy wykluczenia w stosunku do podmiotów, na których zasoby się powołuje, a tym samym zaniechaniu tego wykluczenia pomimo braku wykazania, że nie podlega wykluczeniu. Art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp – przez nieodrzucenie oferty P, pomimo tego, że zgodnie z Pzp, wobec niewykazania braku podstaw wykluczenia, podlega wykluczeniu, a tym samym jego oferta podlega odrzuceniu. W art. 7 ust.1 Pzp – naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Ważne
Dowodził ponadto, że nie jest dopuszczalne kierowanie do tego samego podmiotu w tej samej sprawie dwukrotnego wezwania – raz w trybie art. 26 ust 3 Pzp, a w braku satysfakcjonującej zamawiającego odpowiedzi, po raz kolejny podobnego wezwania, ze wskazaniem jako podstawy przepisu art. 26 ust. 3 wraz z art. 22a ust. 6 Pzp. Zamawiający, kierując powtórne wezwanie do wykonawcy P, dotyczące potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z postępowania, naruszył Pzp. Wykonawca P, nie skorzystawszy bowiem z udzielonej mu „szansy” należytego wykazania braku przesłanek wykluczenia w związku z poleganiem na zasobach podmiotu W, dostał od zamawiającego, niesłusznie, kolejną „szansę” poprawienia swej dokumentacji ofertowej poprzez przedstawienie prawidłowej dokumentacji (w tym przypadku kolejnego JEDZ), wskazującego na brak przesłanek wykluczenia, w oparciu na innym podmiocie trzecim. Zamawiający naruszył zatem zasady równego traktowania wykonawców opisane w art. 7 Pzp oraz inne wskazane w tym odwołaniu przepisy Pzp, w szczególności przez to, że w uprzywilejowany sposób potraktował wykonawcę P w stosunku do innych uczestników postępowania, w tym odwołującego.
Z kolei w ocenie zamawiającego, zrozumiałym wydaje się, że uzupełnienie różnych dokumentów, ale na potwierdzenie tej samej okoliczności (tu: spełnienie warunku udziału w postępowaniu) wymaganych na kolejno przypadających po sobie etapach postępowania, będzie odbywać się w innych terminach. Powyższe nie oznacza jednocześnie, że dochodzi do wielokrotnego wezwania do uzupełnienia tego samego dokumentu, gdyż wezwania dotyczą faktycznie innych dokumentów. Przyjęcie innego założenia przeczyłoby założeniom znowelizowanych regulacji ustawowych. Zamawiający wskazał nadto, że nie podziela stanowiska odwołującego, jakoby przepisy Pzp nie pozwalały na zastąpienie podmiotu trzeciego innym podmiotem trzecim, w przypadku gdy pierwotnie wskazywany podmiot podlega wykluczeniu. Z art. 22a ust. 6 Pzp wynika bowiem literalnie, że: „Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, lub sytuacja ekonomiczna, lub finansowa podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami, lub zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1”.
W ocenie KIO
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba ustaliła, że zarzuty przedstawione w odwołaniach nie potwierdziły się. W sprawie sygnowanej KIO 856/20 nie ulega wątpliwości, że w odpowiedzi na pkt II wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów z dnia 20 marca 2020 r. odwołujący przedstawił JEDZ dotyczący podmiotu W, który zawierał oświadczenia złożone w języku angielskim, będące odpowiedziami na zawarte we wzorze formularza JEDZ pytania przedstawione również w języku angielskim. Zasadniczo cała treść JEDZ (z wyjątkiem oznaczenia zamawiającego i nazwy postępowania) została sporządzona w języku obcym. Powyższe, zdaniem Izby, zakwalifikować należało zarówno jako naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w języku polskim (art. 9 ust. 2 Pzp), jak i czytelnego postanowienia pkt 6.2 w części I SIWZ określającego m.in. język, w jakim oświadczenie JEDZ należało złożyć.
Ważne
Jakkolwiek skład orzekający stoi na stanowisku, że formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest nadrzędną wartością tej procedury, to jednak działanie wprost sprzeczne z jedną z fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych nie zasługuje na ochronę prawną. Co więcej, przyznanie racji odwołującemu prowadziłoby do obejścia przepisu art. 9 ust. 3 Pzp. W świetle tej regulacji składanie w toku jest dopuszczalne tylko wtedy, gdy zamawiający tak postanowi, czemu da wyraz w odpowiednich postanowieniach SIWZ. Sytuacja taka nie miała miejsca w omawianym postępowaniu.
Odnosząc się natomiast do dodatkowej argumentacji odwołującego, zawartej w piśmie procesowym z dnia 8 czerwca 2020 r., należało stwierdzić, że wyrażone tam stanowisko odwołującego, m.in. o automatycznym generowaniu w narzędziu ESPD oświadczenia JEDZ z opisem wszystkich elementów formularza w języku angielskim, nie stało jednak na przeszkodzie złożeniu przez odwołującego własnego oświadczenia JEDZ w całości w języku polskim i to pomimo anglojęzycznej nazwy pliku, w którym oświadczenie to zostało zawarte (zob. JEDZ odwołującego uzupełniony w odpowiedzi na pkt III wezwania z dnia
20 marca 2020 r.). Dodatkowo i jedynie na marginesie Izba wskazuje, że podziela stanowisko zamawiającego o wadliwej konstrukcji zarzutów odwołania, opartych wyłącznie na ogólnych zasadach wynikających z przepisów art. 7 Pzp i art. 5 k.c. Reasumując, zamawiający zasadnie wezwał odwołującego, w dniu 10 kwietnia 2020 r., do uzupełniania wykazu usług wobec niezłożenia przez niego JEDZ dla pod-
miotu W w języku polskim. W ocenie składu orzekającego przedstawiona przez zamawiającego (niesporna) sekwencja zdarzeń przeczy twierdzeniu o naruszeniu przez niego ukształtowanej w orzecznictwie Izby zasady jednokrotności wezwania do uzupełnienia dokumentów.
Podsumowanie
Faktem jest, że zarówno wezwania z 20 i 27 marca oraz 10 kwietnia 2020 r. obejmowały tożsamy obszar związany z udziałem wykonawcy P w postępowaniu – jego sytuacji podmiotowej. Uszło jednak uwadze odwołującego, że wspomniane wezwania dotyczyły odmiennych aspektów tego obszaru. Pierwsze z nich, wystosowane na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 i 3a Pzp, koncentrowało się zasadniczo na uzupełnieniu dokumentów, których wykonawca P nie załączył do oferty (JEDZ podmiotu W), bądź załączył w nieprawidłowej formie (zobowiązanie podmiotu). Drugie wezwanie, dokonane w trybie art. 26 ust. 2f Pzp, dotyczyło dokumentów mających potwierdzać, że wykonawca P, powołując się na zasoby podmiotu W, jest w stanie wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Wreszcie ostatnie z wezwań stanowiło realizację dyspozycji przepisu art. 22a ust. 6 Pzp, będącą konsekwencją stwierdzenia, że powoływanie się przez wykonawcę P na zasoby podmiotu nie mogło odnieść skutku z uwagi na złożenie JEDZ dla podmiotu w języku obcym.
Chybiony był również poparty orzeczeniem w sprawie Esaprojekt wywód odwołującego o konieczności zachowania tożsamości wykonawcy. W sprawie zakończonej wydaniem tamtego orzeczenia wykonawca pierwotnie deklarował bowiem samodzielne spełnianie warunków udziału w postępowaniu i dopiero po wezwaniu do uzupełnienia dokumentów odwołał się w tym zakresie do zasobów podmiotu trzeciego. Sytuacja taka nie miała miejsca w przedmiotowej sprawie, w której zamiarem wykonawcy P od początku było skorzystanie z potencjału podmiotu W, a możliwość jego zastąpienia innym podmiotem została, jak wskazano powyżej, wprost przewidziana w przepisach Pzp. W tych okolicznościach KIO wydało orzeczenie o oddaleniu odwołania.
