Dołącz do czytelników
Brak wyników

Z orzecznictwa KIO

5 listopada 2020

NR 187 (Listopad 2020)

Dokumenty w języku obcym

0 361

W świetle regulacji art. 9 ust. 3 Pzp składanie w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dokumentów (oświadczeń) w języku obcym jest dopuszczalne tylko wtedy, gdy zamawiający tak postanowi i da temu wyraz w odpowiednich postanowieniach SIWZ – stwierdzono w wyroku KIO w sprawach o sygn. akt KIO 856/20 i KIO 930/20, wydanym przez skład orzekający pod przewodnictwem Daniela Konicza na rozprawie w dniu 9 czerwca 2020 r.

Zaprojektowanie, wykonanie, implementacja, obsługa oraz utrzymanie systemu poboru opłat za przejazd od pojazdów lekkich metodą elektroniczną, z wykorzystaniem automatycznej identyfikacji numerów rejestracyjnych pojazdów (Videotolling) na płatnych państwowych odcinkach autostrad A2 (K) i A4 (B). Taki jest przedmiot prowadzonego przez Skarb Państwa – Główny Inspektorat Transportu Drogowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego.

Zamawiający poinformował wykonawcę P o uznaniu, że podmiot W (z siedzibą w Rydze), na którego zasobach ten polega, wykazując spełnianie warunku udziału w postępowaniu – nie wykazał, że nie podlega wykluczeniu, ponieważ JEDZ dla tego podmiotu został złożony w języku angielskim. Stanowiło to podstawę do wniesienia przez P do Prezesa KIO (w dniu 20 kwietnia 2020 r.) odwołania, w którym zarzucono zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia decyzji z dnia 10 kwietnia 2020 r. uznającej, że wobec podmiotu W nie wykazano, że nie podlega wykluczeniu oraz dokonania dalszych czynności związanych z oceną oferty i badaniem podmiotowości odwołującego oraz dopuszczeniem do wyboru oferty najkorzystniejszej z udziałem jego oferty.

Z dniem 10 marca 2020 r. zamawiający wszczął wobec odwołującego procedurę w trybie art. 90 ust.1 oraz ust. 1a pkt 1 Pzp, zmierzającą do uchylenia wątpliwości co do tego, czy oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Po jej zakończeniu zamawiający w dniu 20 marca 2020 r., działając w trybie art. 26 ust. 3 oraz ust. 3a Pzp, wezwał odwołującego do złożenia – w odniesieniu do podmiotu W – kopii zobowiązania, oświadczenia w formie JEDZ, dokumentu potwierdzającego, że JV jest umocowany do składania oświadczeń woli w jego imieniu. 

Na te uzupełnienia zamawiający wyznaczył termin do dnia 25 marca 2020 r., a 27 marca 2020 r., działając w trybie art. 26 ust. 2f Pzp, nie wskazując na żadne okoliczności, które uzasadniałyby konieczność podjęcia tej procedury, wezwał odwołującego do złożenia dokumentów potwierdzających „spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę opisanych w części II SIWZ, lit. A pkt 1.3”, uzupełniając ten tekst treścią § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126 t.j. ze zm.) i zdaniem końcowym, zgodnie z którym: „Wykaz należy sporządzić zgodnie ze wzorem określonym formularzem DP2”. 

POLECAMY

Zastąpienie partnera

W dniu 10 kwietnia 2020 r. zamawiający informując, że działa na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, w punkcie I lit. a, w odniesieniu do podmiotu W, wezwał odwołującego do podjęcia działań w trybie art. 22a ust. 6 uprawniających go do zastąpienia W innym podmiotem bądź podmiotami, lub zobowiązania się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia oraz wykazania, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu, wskazując jako powód takiej decyzji – uznanie, że w stosunku do tego podmiotu nie wykazano, iż nie podlega wykluczeniu, bowiem jego JEDZ został złożony w języku angielskim.
Odwołujący nie zgadza się z taką decyzją. Wymagane na mocy prawa – art. 25a ust. 3 pkt 1 Pzp – oświadczenie podmiotu W zostało złożone na standardowym formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, ustalonym przepisami rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającego standardowy formularz JEDZ. Rzecz w tym, że oświadczenie zostało złożone na formularzu w angielskiej wersji językowej. Natomiast tekst wprowadzany do treści oświadczenia – w części I „Informacje dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia oraz instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego”, informacje dotyczące publikacji ogłoszenia, nazwy zamawiającego, krótki opis udzielanego zamówienia, numer referencyjny nadany przez zamawiającego – są w języku polskim. W części II „Informacje dotyczące wykonawcy” Sekcja A – obejmujące nazwę wykonawcy, informacje dotyczące kwestii podatku od towarów i usług (VAT), adres, wskazanie osoby wyznaczonej do kontaktu, dane teleadresowe – z uwagi na charakter nazw własnych nie wymagają tłumaczenia (jedyny wyjątek – pozostawiono bez tłumaczenia nazwę kraju siedziby wykonawcy Latvia zamiast polskiej nazwy Łotwa). Pozostałe pozycje formularza wypełniane są tylko przez wskazanie odpowiedzi i nie zawierają żadnych tekstów słownych; w Sekcjach B, C i D – złożenie oświadczenia ogranicza się również tylko do wskazania odpowiedzi i nie zawiera żadnych tekstów słownych. 

Ważne

Odwołujący podkreślił, że wnosząc odwołanie, w żaden sposób nie podważa istotności przepisu art. 9 ust. 2 Pzp, wskazującego, że postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w języku polskim. Oczywista jest racjonalność i celowość ogólnej zasady, aby dokumenty sporządzone w innym języku były składane wraz z tłumaczeniem na język polski – nie ma żadnego uzasadnienia, by obowiązkiem ich tłumaczenia obarczać zamawiających. Jednak – zdaniem odwołującego – czymś innym jest kwestia dokumentów zawierających teksty, których tłumaczenie jest nieodzowne, aby właściwie i poprawnie odczytać treść takiego dokumentu, jak np. w odniesieniu do podmiotu W – tłumaczenia wyciągu z rejestru łotewskich przedsiębiorstw czy też referencji, a czymś innym złożenie oświadczenia na standardowym jednolitym formularzu, którego tylko pozycje formularza opisane są w jednym z języków Unii. 


Nie można również pominąć wymagań, jakie w tym zakresie postawił zamawiający oraz wymagań wskazanych przepisami Pzp. Zamawiający, postanowieniem ujętym w części I SIWZ, pkt. 6.2., wymagał, aby składany JEDZ był sporządzony w oryginale, w postaci dokumentu elektronicznego, w języku polskim, nie dopuszczając możliwości dołączenia tłumaczenia. Wymóg ujęty przepisem art. 25a ust. 3 Pzp nakazuje wykonawcy, w sytuacji polegania na zasobach podmiotu trzeciego, złożyć oświadczenie dotyczące tego podmiotu, co odwołujący jednak rozumie jako „oświadczenie złożone przez podmiot trzeci”, a nie tylko „oświadczenie odnoszące się do podmiotu trzeciego”. Osoba uprawniona do reprezentowania podmiotu, nie znając języka polskiego, nie mogła odpowiedzialnie złożyć wymaganego oświadczenia w języku polskim. Jednocześnie, zdając sobie sprawę z niewielkiej znajomości języka łotewskiego, samodzielnie sporządziła oświadczenie na formularzu w języku, który jest zarówno zrozumiały dla niego, jak i powszechnie znany i stosowany w relacjach biznesowych – angielskim. 

W ocenie odwołującego w objętej odwołaniem decyzji zamawiającego z dnia 10 kwietnia 2020 r. formalizm zdominował zasadę racjonalnej analizy dokumentów i celowości działania. Nie sposób także pominąć wskazania i wyjaśnienia celowości oraz potrzeby wprowadzenia standardowych, jednolitych dokumentów, w których prawodawca unijny, w motywie 86 dyrektywy 2014/24/UE stwierdził: „Dalsze uproszczenia zarówno dla wykonawców, jak i instytucji zamawiających można by uzyskać za pomocą standardowego formularza oświadczeń własnych, co mogłoby zmniejszyć problemy związane z precyzyjnym formułowaniem formalnych oświadczeń i oświadczeń o wydaniu zgody, a także z kwestiami językowymi”. Z kolei w motywie 6. rozporządzenie Komisji 2016/7 stwierdza: „Jednolity europejski dokument zamówienia powinien również przynieść dalsze uproszczenia zarówno dla wykonawców, jak i instytucji oraz podmiotów zamawiających, zastępując różne i rozbieżne krajowe oświadczenia własne jednym standardowym formularzem ustanowionym na szczeblu europejskim”. 

Po stronie zamawiającego

Do postępowania odwoławczego przystąpiło kilku wykonawców, wspierając zamawiającego. Ich zdaniem zamawiający jednoznacznie i precyzyjnie określił sposób, w jaki mają zostać złożone poszczególne dokumenty, w tym określił właściwy język oraz treść tych dokumentów. W związku z tym nie budzi żadnych wątpliwości, że JEDZ, w tym również JEDZ podmiotu trzeciego, na którego zasobach dany wykonawca polega, winien zostać złożony w języku polskim. Przyjęta w art. 9 ust. 2 Pzp zasada ma charakter bezwzględny, a wprowadzanie ewentualnych wyjątków od niej jest możliwe tylko w uzasadnionych przypadkach i za zgodą zamawiającego. Wybór języka postępowania jest bowiem wyłączną domeną krajowego zamawiającego. Odwołujący mógł także udzielić pełnomocnictwa osobie posługującej się językiem polskim, aby ona wypełniła JEDZ w jego imieniu w polskiej wersji językowej. Dlatego też uznać należy, że odwołujący, składając dokumentację w obcym języku, nie dochował należytej staranności i przez odwołanie próbuje bezzasadnie uchylić się od poniesienia odpowiedzialności związanej z brakiem należytej staranności. 

Ważne

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie, wskazując m.in., że zarzuty odwołania mają wadę prawną uniemożliwiającą jego uwzględnienie, gdyż odwołujący zarzuca mu wyłącznie naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 Pzp i art. 5 k.c., które nie mogą stanowić samodzielnej podstawy prawnej odwołania do KIO. Zważyć należy, że odwołujący w toku całego postępowania odwoławczego jest związany podstawą prawną zarzutu, a Izba nie ma uprawnienia do orzekania poza ustanowione przez odwołującego ramy zakreślające granice prawne oraz faktyczne odwołania, co wynika bezpośrednio z art. 192 ust. 7 Pzp. Zatem, w ocenie zamawiającego, odwołanie winno zostać oddalone jako niepodlegające merytorycznemu rozpoznaniu, gdyż w istocie odwołujący nie wskazał w sposób skonkretyzowany przepisów, jakie w jego ocenie zostały naruszone przez zamawiającego (np. art. 26 ust. 2f Pzp przez niezasadne wezwanie do uzupełnienia dokumentów czy też art. 9 Pzp przez błędne przyjęcie, że JEDZ może zostać przedłożony jedynie w języku polskim).


W przypadku niepodzielenia przez Izbę powyższych zapatrywań zamawiający wskazał, że odwołujący nie uprawdopodobnił w żaden sposób, że zamawiający naruszył wynikającą z art. 7 ust. 1 Pzp zasadę proporcjonalności przy przeprowadzaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

Zamawiający podkreślił, że normę JEDZ określa rozporządzenie wykonawcze Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiające standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia. Zgodnie z nim JEDZ jest składanym przez wykonawców oświadczeniem własnym stanowiącym dowód wstępny, że wykonawca nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz kryteria selekcji. Rozporządzenie JEDZ odnosi się – wbrew formułowanej przez odwołującego tezie – do kwestii językowych dość lakonicznie. Wskazano w nim, że JEDZ powinien uprościć procedurę ubiegania się o udzielenie zamówienia, w tym w zakresie kwestii językowych, „gdyż standardowy formularz będzie dostępny w językach urzędowych. Jednolity europejski dokument zamówienia powinien zatem ułatwić intensywniejsze transgraniczne uczestnictwo w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego”. Polskie przepisy nie określają jednak wprost, w jakim języku JEDZ ma być złożony. Czym innym jest bowiem dostępność samego formularza JEDZ w różnych językach UE, a czym innym złożenie gotowego, wypełnionego dokumentu w konkretnym postępowaniu w Polsce. 

Dodatkowa argumentacja

W piśmie procesowym z dnia 8 czerwca br. odwołujący przedstawił dodatkową argumentację uzasadniającą zarzuty odwołania. Zarzucił m.in. zamawiającemu naruszenie art. 22a ust. 6 Pzp przez niezgodne z prawem powtórne wezwanie wykonawcy P do uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnień, w tym wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania, pomimo że z odpowiedzi na pierwotne wezwanie wynikało, że wykonawca P nie wykazał, że nie podlega wykluczeniu w związku z korzystaniem z zasobów podmiotu W. Naruszeniem art. 26 ust. 3 Pzp ma być niezgodne z prawem powtórne wezwanie wykonawcy P do uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnień, w tym wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania, pomimo że z odpowiedzi na pierwotne wezwanie wynikało, iż wykonawca P nie wykazał, że nie podlega wykluczeniu w związku z korzystaniem z zasobów podmiotu W. Tym samym naruszył art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp – przez niewykluczenie wykonawcy P pomimo niewykazania braku podstawy wykluczenia w stosunku do podmiotów, na których zasoby się powołuje, a tym samym zaniechaniu tego wykluczenia pomimo braku wykazania, że nie podlega wykluczeniu. Art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp – przez nieodrzucenie oferty P, pomimo tego, że zgodnie z Pzp, wobec niewykazania braku podstaw wykluczenia, podlega wykluczeniu, a tym samym jego oferta podlega odrzuceniu. W art. 7 ust.1 Pzp – naruszenie zasad uczciwej...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 10 wydań magazynu "Monitor Dyrektora Szkoły"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Możliwość pobrania materiałów dodatkowych
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy