Na rynku działają m.in. spółki, które poprzez powiązania osobowe i kapitałowe wzajemnie na siebie wpływają, co w rezultacie determinować może sam udział, a także wykazywanie warunków udziału w postępowaniu.
Powiązania osobowe i kapitałowe określane są jako stosunek dominacji i zależności. Podmioty występujące we wzajemnych relacjach zwykło się określać jako spółka matka i spółka córka. Stosunki między tymi podmiotami, a zwłaszcza stosunek dominacji, może zwalniać z konieczności tworzenia nowej spółki, zawiązywania konsorcjum czy też korzystania z zasobów podmiotów trzecich, tak aby podmiot dominujący mógł wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w szczególności w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Ale nie można takiej tezy, w mojej ocenie, stawiać jako zasady.
POLECAMY
Posługiwanie się potencjałem spółki córki – cudzym czy własnym?
Poprawne będzie formułowanie poglądu o możliwości posługiwania się potencjałem spółki zależnej, pod pewnymi jednak warunkami. Kwestie te poruszone zostały w orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lipca 2015 r.
(sygn. akt: KIO 1022/15 i KIO 1026/15). Wyrok wydany został na kanwie stanu faktycznego, w którym wykonawca posłużył się doświadczeniem podmiotu trzeciego, który z kolei nie był podmiotem realizującym wskazaną inwestycję, a była nim jego spółka zależna. Skład orzekający sformułował ważny pogląd, zgodnie z którym:
Ważne!
wykonawca może wskazywać w postępowaniach doświadczenie swoich spółek zależnych bez przedstawienia zobowiązań do udostępnienia tych zasobów, w rzeczywistości bowiem wykonawca będzie dysponował nimi jak zasobami własnymi.
Matka i córka w prawie handlowym
Aby omówić istotę relacji podmiotów w ramach danej grupy kapitałowej, właściwe jest w pierwszej kolejności zwrócenie uwagi na to, czym są:
- spółka dominująca (spółka matka),
- spółka zależna (spółka córka).
Instytucje dominacji i zależności pomiędzy spółkami prawa handlowego określone zostały w treści art. 4 § 1 pkt 4 oraz art. 7 ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz. U. z 2000 r. Nr 94, poz. 1037). W piśmiennictwie wskazuje się, że ich ustanowienie było odpowiedzią na najczęstsze przypadki faktycznych zależności pomiędzy przedsiębiorstwami. Jednak przepisy te regulują jedynie ogólne kwestie.
Jak stanowi aktualne brzmienie art. 4 § 1 pkt 4 k.s.h., spółka handlowa określana jest dominującą względem innej spółki handlowej, w przypadku wystąpienia jednej (lub więcej) z poniższych okoliczności: dysponuje bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik, bądź w zarządzie innej spółki kapitałowej (spółki zależnej), także na podstawie porozumień z innymi osobami.
Pośrednie dysponowanie większością głosów oznacza, że należy doliczyć także głosy przysługujące podmiotowi, który pozostaje w stosunku zależności ze spółką, której liczba głosów podlega ustaleniu, a ponadto dolicza się również głosy, którymi spółka dysponuje na podstawie porozumień z innymi osobami. Dodatkowo dolicza się głosy, którymi spółka dysponuje jako zastawnik lub użytkownik.
W przepisie tym nie zawarto jednak informacji w przedmiocie większości głosów, tj. czy większość ma być zwykła, bezwzględna, czy kwalifikowana. Niemniej przyjmuje się, że w kontekście analizowanego przepisu termin „większość głosów” należy rozumieć jako 50% + 1 głos wszystkich głosów w spółce. Wynika z tego, że spółka dominująca to taka, która ma wpływ na podjęcie danej uchwały, a także na kreowanie jej treści.
Spółka handlowa:
- jest uprawniona do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu innej spółki kapitałowej (spółki zależnej) albo spółdzielni (spółdzielni zależnej), także na podstawie porozumień z innymi osobami;
- jest uprawniona do powoływania lub odwoływania większości członków rady nadzorczej innej spółki kapitałowej (spółki zależnej) albo spółdzielni (spółdzielni zależnej), także na podstawie porozumień z innymi osobami.
Dominacja na tej podstawie wynikać może z faktu posiadania przez spółkę niezbędnej większości głosów w organie powołującym członka zarządu, rady nadzorczej bądź posiadania przez nią szczególnych uprawnień związanych z udziałem czy akcją.
W spółce osobowej:
- członkowie jej zarządu stanowią więcej niż połowę członków zarządu innej spółki kapitałowej (spółki zależnej) albo spółdzielni (spółdzielni zależnej);
- dysponują bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej zależnej albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień z innymi osobami.
W przypadku spółek osobowych dominacja jest możliwa, gdy spółka dominująca uczestniczy w spółce osobowej wraz ze swoją spółką lub spółkami zależnymi, z którymi stanowi większość wspólników. Ponadto możliwe jest, aby w drodze upoważnienia innego wspólnika do wykonywania w jego imieniu uprawnień wynikających z udziału w spółce uzyskać dominację nad spółką zależną.
Spółka osobowa:
- wywiera decydujący wpływ na działalność spółki kapitałowej zależnej albo spółdzielni zależnej, w szczególności na podstawie umów określonych w art. 7 k.s.h.
Katalog przesłanek spełniających powyższy warunek jest katalogiem otwartym, a zatem nie można go ograniczyć do okoliczności wyłącznie wskazanych w art. 4 § 1 pkt 4 lit. a–f k.s.h.
Dominacja czy zależność
W celu ustalenia wzajemnych relacji – dominacji i zależności – konieczne jest odwołanie się także do regulacji art. 4 § 3 k.s.h. w każdym przypadku, kiedy spółki wzajemnie dysponują udziałami w głosach na walnym zgromadzeniu lub zgromadzeniu wspólników.
Ważne!
Zawsze spółką dominującą jest ta, która posiada więcej głosów na walnym zgromadzeniu lub zgromadzeniu wspólników drugiej spółki. Jeśli procent głosów spółki, który jej przysługuje, jest równy procentowi głosów drugiej spółki, o dominacji decyduje okoliczność wywierania wpływów.
W przypadku kiedy ustalenie dominacji i zależności spółek nie jest możliwe na podstawie powyższego, za spółkę dominującą uznaje się tę, która wywiera większy wpływ na drugą z uwagi na posiadanie większych powiązań wskazanych w art. 4 § 4 pkt 1 lit. a k.s.h. Może wystąpić również sytuacja, w której nie będzie możliwe jednoznaczne określenie dominacji, a obie spółki będą wzajemnie dla siebie spółkami dominującymi i zależnymi.
Definicja spółki dominującej i spółki zależnej ujęta została w przepisach ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2015 r., poz. 184).
Ważne!
Z treści art. 4 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji wynika, że spółka dominująca to taka, która posiada kontrolę nad innym przedsiębiorcą.
Pojęcie przejęcia kontroli uregulowane zostało w art. 4 pkt 4 tejże ustawy, stanowiącym, że są to: wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców.
Grupy kapitałowe
Kolejna kwestia, na którą warto zwrócić uwagę, dotyczy grup kapitałowych będących jedną z wielu form koncentracji przedsiębiorstw. Mimo że w polskim systemie prawnym nie przypisano temu pojęciu odrębnej definicji, opierając się na właściwych dla niego cechach charakterystycznych, można przyjąć, że jest to:
Ważne!
zbiór dwóch lub większej liczby samodzielnych prawnie podmiotów gospodarczych, trwale powiązanych kapitałowo, personalnie, strategicznie, kontraktowo, organizacyjnie bądź rynkowo, w których jedno przedsiębiorstwo występuje jako spółka dominująca (nadrzędna) i sprawująca kontrolę nad pozostałymi spółkami zależnymi czy też stowarzyszonymi, w których istnieje możliwość realizacji wspólnych celów gospodarczych wynikających z tworzących je powiązań*.
*O. Grabiec, Istota i przyczyny powstawania grup kapitałowych, Wyższa Szkoła Humanitas w Sosnowcu, Zarządzanie, Zeszyt 2, 2011, s. 41–52.
Na uwagę zasługuje fakt, że w Polsce podmioty najczęściej uczestniczące w grupach kapitałowych występują w formie spółek kapitałowych, które posiadają odrębną samodzielność prawną. Działalność realizowana w ich ramach przybiera formę współdziałania gospodarczego samodzielnych podmiotów, w celu powiększenia rozmiarów działalności gospodarczej oraz uzyskania przewagi konkurencyjnej.
Głównymi funkcjami grupy kapitałowej jest zarządzanie poszczególnymi spółkami, które wspólnie tworzą daną grupę kapitałową oraz zarządzanie grupą kapitałową. Wyjaśnienia wymaga to, że zarządzanie spółkami obejmuje prowadzenie i zarządzanie działalnością operacyjną oraz ich rozwojem gospodarczym. Z kolei zarządzanie grupą kapitałową polega na strategicznym zarządzaniu rozwojem całej grupy oraz zarządzaniu udziałami w spółkach podporządkowanych.
Ważne!
Na gruncie Kodeksu spółek handlowych oraz ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie rozstrzygnięto, w jaki sposób winny kształtować się wzajemne relacje faktyczne. Nie uregulowano jeszcze sfer działalności poszczególnych spółek ani ich wzajemnych praw i obowiązków. Pomocne jednak w tym zakresie jest stanowisko doktryny i judykatury, zarówno na gruncie krajowym, jak i europejskim.
W Prawie zamówień publicznych
Powracając na grunt regulacji ustawy – Prawo zamówień publicznych, warto zadać pytanie, jak kształtują się relacje w związku z wykorzystywaniem doświadczenia poszczególnych spółek w ramach danej grupy kapitałowej i możliwości powoływania się spółki dominującej (spółki matki) na doświadczenia spółek zależnych (spółek córek).
W przywołanym na wstępie wyroku KIO 1022/15 i KIO 1026/15 zaprezentowano pogląd, iż: należy zgodzić się ze stanowiskiem sądu, iż takie powiązania w grupie kapitałowej, jak w E., kiedy podmiot dominujący określany często jako
Ważne!
spółka matka ma realny wpływ na działania zarządcze zależnych od niej spółek posiadających zasób wiedzy i doświadczenia, gdyż daje to realną możliwość, iż podmiot, któremu zasobów udzielono, otrzyma je w niezbędnym zakresie.
Zgodzić należy się ze stanowiskiem zamawiającego, iż złożone przez I. porozumienia pomiędzy E. i jej spółkami zależnymi potwierdzają, że E., spółka matka, posiada określone w wykazach doświadczenie, doświadczenie spółek córek jest faktycznie doświadczeniem E., tak ustrukturyzowanym. Stąd E. mogło zobowiązać się do udostępnienia zasobów wiedzy i doświadczenia, które zdobyła i posiada przez swoje spółki córki. Spółka matka skupia faktycznie doświadczenie spółek córek. W tym kontekście prawnym Trybunał Sprawiedliwości orzekł w sprawie (C 389/92), że spółka matka może powoływać się na doświadczenie spółek córek, jak na własne, jeżeli udowodni, że rzeczywiście zasobami tymi dysponuje.
Ważne!
Jak wynika z powyższego, Izba dopuściła możliwość powoływania się przez spółkę dominującą na doświadczenie spółki zależnej, wywodząc, iż spółka dominująca zarządza spółką zależną, wpływając na jej działalność, kierując nią oraz determinując do realizacji danych przedsięwzięć.
W związku z tym uzyskane przez spółkę zależną doświadczenia spółka dominująca może przypisać sobie, jakby były jej doświadczeniami własnymi. Izba wskazała, iż spółka matka realnie skupia doświadczenia wszystkich swoich spółek córek i dysponuje nimi. Niezwykle istotne jednak jest podkreślenie, iż warun-
kiem sine qua non korzystania z doświadczenia spółki zależnej przez spółkę dominującą (choć Izba tego wprost nie sformułowała) jest konieczność uprzedniego wykazania przez nią realnego charakteru tego udostępnienia.
Kwestia kaskadowości
W przedmiocie udostępniania potencjału istotna jest także kwestia „kaskadowości” zasobów. Jak wyjaśniła Izba w omawianym wyroku, owa „kaskadowość” polega na tym, że:
Ważne!
wykonawca pozyskuje od podmiotu trzeciego zasoby niezbędne do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu i następnie zasoby te – w formie papierowej – przekazuje kolejnemu wykonawcy dla spełnienia przez niego warunków udziału. Tym samym udostępnia zasoby, które nie mieszczą się w zakresie posiadanego przez niego doświadczenia, co udostępnienie zasobów czyni iluzorycznym, obejmującym jedynie przekazanie dokumentów referencyjnych.
W dalszej części wyroku wskazano, iż: dla ustalenia, czy mamy do czynienia z „kaskadowym” udostępnieniem zasobów, należy dokonać oceny, czy udostępnianie zasobów ma miejsce w ramach grupy kapitałowej i jakie są relacje zarządcze pomiędzy podmiotami tworzącymi grupę, czy też następuje pomiędzy samodzielnymi i niepowiązanymi ze sobą kapitałowo podmiotami.
Ważne!
Izba tym samym nie dała przyzwolenia na wykorzystywanie doświadczenia podmiotu trzeciego przez wykonawcę, który w żaden sposób nie otrzymał upoważnienia do korzystania z zasobów podmiotu bezpośrednio od niego.
Sytuacja taka nie może bowiem prowadzić do ustalenia, iż wykonawca może posługiwać się tymi zasobami niejako w sposób pośredni, poprzez dalsze udostępnienie ich od innego jeszcze podmiotu. Udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego to relacja wyłącznie między wykonawcą a tym podmiotem, nie zaś między wykonawcą, podmiotem trzecim i kolejnym podmiotem. Przekazywanie sobie doświadczenia podmiotu trzeciego „z rąk do rąk” nie jest skuteczne i nie może prowadzić do wniosku, iż takie udostępnienie ma charakter realny.
Inaczej jednak, zdaniem KIO, sytuacja wygląda w relacji spółka matka – spółka córka. Spółka matka uprawniona jest do udostępniania nie tylko swojego potencjału, ale także potencjału spółki córki, bowiem jest on traktowany jako potencjał własny spółki matki. Powiązania osobowe i kapitałowe determinują bowiem możliwość korzystania z potencjału podmiotu zależnego. W takiej sytuacji spółka córka nie musi składać odrębnego oświadczenia czy zobowiązania do udostępnienia zasobów, wystarczające jest bowiem zobowiązanie spółki matki. W tym przypadku, w ocenie składu orzekającego w sprawie, nie można mówić o kaskadowym przekazaniu potencjału.
Ważne!
Zgodnie z powyższym nieprawdziwa wydaje się teza, że spółki prawa handlowego mające powiązania kapitałowe w relacji dominacji i zależności nie mogą wzajemnie korzystać ze swojego doświadczenia.
Pośredniość posiadanych zasobów występuje natomiast w przypadku korzystania z doświadczenia przez podmioty trzecie niemające jakichkolwiek wzajemnych zależności, poza koniecznością spełniania warunków udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne na potrzeby danego przetargu.
Stosowność sytuacji, stosowność przypadku
Próbując dokonać oceny trafności przyjętego przez skład orzekający poglądu, należałoby jednak zadać co najmniej dwa pytania. Po pierwsze, czy Izba w omawianym wyroku nie posunęła się zbyt daleko, rozszerzając znacząco możliwości wykazywania zdobytego doświadczenia? Po drugie, czy wyrok ten, wydany w stanie prawnym sprzed nowelizacji Pzp z lipca 2016 r., nadal jest aktualny? Wydaje się, że odpowiedź na oba z nich sprowadza się do najczęstszego w Prawie zamówień publicznych stwierdzenia – „to zależy”.
Próbując ocenić zasadność zaprezentowanego stanowiska, warto sięgnąć do wyroku ETS z dnia 14 kwietnia 1994 r., sygn. akt: C-389/92, stanowiącego podstawę rozstrzygnięcia KIO. Istotne w tym względzie wydaje się stwierdzenie, w którym Trybunał doszedł do wniosku, iż:
(…) przedsiębiorstwo holdingowe, które samo nie wykonuje robót, nie może zostać wykluczone z procedur ubiegania się o zamówienie publiczne tylko dlatego, że przedsiębiorstwa zależne wykonujące roboty są oddzielnymi osobami prawnymi (…). Po rozpatrzeniu wszelkich faktycznych i prawnych okoliczności do sądu krajowego należy ocena, czy taki dowód został przedstawiony w procesie głównym.
Z powyższego wynika zatem, iż co do zasady nie można wykluczyć możliwości posługiwania się przez spółkę matkę potencjałem spółki córki, ale każdorazowo kwestia ta powinna być oceniana w okolicznościach danego konkretnego postępowania. Ponadto, co niezwykle istotne,
Ważne!
Trybunał wskazał na konieczność oceny okoliczności faktycznych i prawnych przez sąd rozstrzygający spór, na podstawie przedstawionych dowodów. I tu, w mojej ocenie, należy skoncentrować się na przepisie art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE i art. 63dyrektywy 2014/24/UE, których treść odnosi się do instytucji posługiwania się potencjałem podmiotu trzeciego, stanowiąc odpowiednio o „stosowności sytuacji” i „stosowności przypadku”.
I ta „stosowność” właśnie, w mojej ocenie, winna być wykazywana przez wykonawcę. Nie można zgodzić się z twierdzeniem, iż „stosowność” dotyczy każdej sytuacji, w której wykonawca nie posiada wymaganych kwalifikacji i zamierza pozyskać zdolności, powołując się na zasoby doświadczonego podmiotu trzeciego1.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 29 września 2017 r., sygn. akt: KIO 1902/17, nie podważyła możliwości definiowania „stosownych sytuacji” przez zamawiającego w okolicznościach, gdy wykonawca w celu wykazania spełniania warunków udzia-
łu w postępowaniu korzysta z zasobów podmiotu trzeciego2.
Odpowiedź na drugie pytanie wymaga z kolei zastanowienia się, w jaki sposób możliwa jest realizacja art. 63 dyrektywy 2014/24/UE i rodzimego przepisu art. 22a ust. 4 Pzp, nakazującego przymusowe podwykonawstwo tego podmiotu, który udostępnia swój potencjał. W omawianej sprawie to nie spółka matka była wykonawcą wskazanych inwestycji, ale jej spółka córka. Kto zatem ma zrealizować część zamówienia, której udostępniony potencjał dotyczy? Matka czy córka? I tu znowu należałoby ocenę relatywizować w zależności od konkretnego stanu faktycznego i kierować się„stosownością” danej sytuacji.
Przy bliskich relacjach spółki matki i córki wydaje się, że można by uznać, iż nie ma to większego znaczenia. Istniejące bowiem zasady powiązań kapitałowych i osobowych, ścisła współpraca i bezpośredni nadzór powodowałyby, że można by przyjąć, iż skoro doświadczenie spółki córki jest jednocześnie z doświadczeniem matki, to wykonawca (matka) będzie mógł samodzielnie ten zakres realizować, a już w kategoriach należytej staranności i rzetelności wykonywanego kontraktu będzie zmuszony samodzielnie ocenić, czy powinien skorzystać, angażując ich bezpośrednio, z doświadczenia pracowników spółki córki. Kwestia ta będzie musiała być przedmiotem oceny na etapie badania podmiotowego wykonawcy, czyli właśnie okoliczności faktycznych i prawnych udowodnionych przez ubiegającego się oferenta, na które wskazał Trybunał w sprawie C- 389/92.
W pozostałych przypadkach, czyli tam, gdzie będziemy mieli do czynienia wyłącznie z formalnym powiązaniem w ramach grupy kapitałowej (a spółki nie będą ściśle współpracowały, znajdując się np. na różnych kontynentach), odpowiedź na to pytanie nie ma chyba znaczenia, ponieważ, w mojej ocenie, nie wystąpi tu „stosowność sytuacji” i nie będzie po prostu możliwe skorzystanie z takiego potencjału.
Podsumowanie
Powyższe wnioski muszą prowadzić do trudnej być może dla niektórych zamawiających konstatacji, że udzielanie zamówienia nie polega na prostym przerzucaniu papierów z jednej kupki na drugą, aby liczba „kwitów” się zgadzała. To jest przede wszystkim kierowanie się zasadą racjonalności i efektywności i postępowanie jak „inteligentny klient”. Należy, w mojej ocenie, całkowicie przestawić się mentalnie i zaprzestać uprawiania schematycznego, formalistycznego dokonywania zakupów, nie skupiać się głównie na wymaganych przez przepisy dokumentów, a uruchomić zdrowy rozsądek i dążyć do wyboru wykonawcy i oferty w największym stopniu spełniających uzasadnione i obiektywne potrzeby zamawiającego. Oznaczałoby to jednak przyznanie zamawiającemu większej uznaniowości w prowadzonych postępowaniach, wyrażającej się m.in. właśnie w ocenie owej „stosowności” sytuacji, rodząc ryzyko po jego stronie negatywnych konsekwencji przeprowadzanych kontroli. Tu koło się zamyka i wracamy do odwiecznego, słusznie skądinąd podnoszonego przez zamawiających, argumentu nieracjonalności ocen kontrolujących.
Remedium na powyższe wydaje się tylko jedno – profesjonalizacja. Wszystkich, nie tylko zamawiających, być może przede wszystkim kontrolujących i orzekających. Przy odejściu bowiem od formalnych, schematycznych ocen niezwykle istotne będzie orzecznictwo KIO i sądu okręgowego, oceniających prawidłowość działań zamawiających w konkretnych postępowaniach, w tym m.in. w zakresie występowania bądź braku „stosowności” przy udostępnianiu potencjału, wykazywanej dowodami, o konieczności złożenia których wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości UE.
