Dołącz do czytelników
Brak wyników

Zdaniem eksperta

22 sierpnia 2018

NR 150 (Marzec 2017)

Druga szansa wykonawcy

225

Możliwość wykluczenia z postępowania ze względu na odstąpienie przez zamawiającego od umowy w sprawie zamówienia publicznego bądź naliczenie kar umownych mogła budzić wśród wykonawców nie lada frustrację. Zwłaszcza że – jak wskazywała praktyka – nie każdy tego typu przypadek miał jednoznaczny wymiar. 

Ustawodawca wyszedł naprzeciw potrzebom wykonawców, wprowadzając nowelizacją ustawy Pzp z dnia 22 czerwca 2016 r. instytucję samooczyszczenia, tzw. self-cleaning. Dzięki temu rozwiązaniu wykonawcy podlegający wykluczeniu z mocy przepisów ustawy mają dostać swoją drugą szansę. Gorzej, że brzmienie nowych przepisów może budzić więcej pytań i wątpliwości, niż proponować komukolwiek pomyślne rozwiązanie.

Self-cleaning

Nowa procedura samooczyszczenia (ang. self-cleaning) została określona w art. 24 ust. 8 Pzp i stanowi wdrożenie przepisu art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24/UE. Zgodnie z tym przepisem

Ważne!

każdy wykonawca, wobec którego zachodzi jedna z przesłanek wykluczenia, ma prawo przedstawić dowody potwierdzające, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia. Uznanie dowodów za wystarczające pozwala na przyjęcie, iż wykonawca nie podlega wykluczeniu.


Przepis unijny jednocześnie wyłącza możliwość zastosowania procedury samooczyszczenia wobec wykonawców, którzy zostali prawomocnym wyrokiem wykluczeni z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w postępowaniu o udzielenie koncesji.

Polski odpowiednik unijnej regulacji odsyła wprost do możliwości dokonania self-cleaningu przez wykonawców podlegających wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16–20 lub art. 24 ust. 5 Pzp (w przypadku skazania za popełnienie przestępstwa, wprowadzenia w błąd zamawiającego, bezprawnego wpływania na czynności zamawiającego, zakłócenia konkurencji oraz w przypadku wystąpienia przesłanek wykluczenia o charakterze fakultatywnym). Tym samym polski ustawodawca, podążając za unijną regulacją, wyłączył możliwość samooczyszczenia się przez wykonawców będących podmiotem zbiorowym, wobec których orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia w okresie obowiązywania tego zakazu.

Katalog środków

Właściwie przepis dyrektywy 2014/24/UE regulujący procedurę self-cleaning zawiera również przykłady „środków”, po jakie może sięgnąć wykonawca. Ustawodawca unijny wymienia jako środki rekompensatę wszelkich szkód spowodowanych przestępstwem lub wykroczeniem (lub zobowiązanie się do ich rekompensaty), wyczerpujące wyjaśnienie faktów i okoliczności, aktywną współpracę z organami śledczymi, podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub nieprawidłowemu postępowaniu.

Pytanie, czy proponowane przez dyrektywę środki stanowią katalog zamknięty, rozstrzyga na swój sposób polski ustawodawca, używając w art. 24 ust. 8 Pzp sformułowania „w szczególności”. Na gruncie polskiego systemu zamówień publicznych możliwe jest zatem zastosowanie innych środków niż wymienione w przepisie, tj. udowodnienie naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienia stanu faktycznego oraz współpraca z organami ścigania i podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym, lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Jak widać, polski ustawodawca przyjął środki służące samooczyszczeniu odpowiadające określonym w dyrektywie 2014/24/UE.

Jak dokonać samooczyszczenia?

Tyle można wywnioskować z przepisu unijnego oraz polskiej ustawy. Dalsze kwestie, czyli ustalenie, jakie konkretnie środki dowodowe wykonawca powinien zastosować w celu samooczyszczenia, pozostają w sferze praktyki. O ile na początku wydaje się, że środki dowodowe z art. 24 ust. 8 Pzp mogą być dowolne, o tyle ustawodawca wyraźnie wskazuje, iż powinny być one „wystarczające”. Ten element oceny prowadzi do kolejnego wniosku, że skuteczność określonego środka dowodowego zależy od danego stanu faktycznego.

Ważne!

O ile oświadczenie wykonawcy może stanowić dowód na potwierdzenie okoliczności umożliwiających skorzystanie z samooczyszczenia, o tyle ze względu na jego wiarygodność, powinien być stosowany jedynie pomocniczo i uzupełniająco.


Nie wydaje się bowiem, aby można było ocenić oświadczenie własne wykonawcy za dowód wystarczający, zwłaszcza w przypadku gdy waga jego zawinienia była duża, a okoliczności sprawy każą wątpić o wiarygodności sprawcy. Wykonawca zatem, aby móc oczyścić siebie na mocy art. 24 ust. 8 Pzp, powinien dysponować „mocniejszym” dowodem. Na przykład najprostszym środkiem udowodnienia naprawienia szkody pieniężnej bądź zadośćuczynienia pieniężnego jest przedstawienie dowodu zapłaty.

Z kolei naprawienie szkody o charakterze niepieniężnym, np. dokonanie zwrotu materiałów bądź wykonanie stosownych napraw wiązałoby się z koniecznością przedstawienia protokołu odbioru albo odpowiedniego oświadczenia ze strony poszkodowanego.

Ważne!

Jeżeli chodzi o udowodnienie wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz współpracy z organami ścigania, wydaje się konieczne posłużenie się m.in. odpisem wyroku, z którego będą wynikać okoliczności wyjaśnienia sprawy czy nawet odpisem protokołów z zeznań bądź wyjaśnień złożonych w toku postępowania przygotowawczego lub sądowego.


Dla ostatniej grupy środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym bądź nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy, dyrektywa 2014/24/UE w motywie 102 preambuły podaje przykłady działań, które mogą być uznane za wystarczające. Mowa tutaj o działaniach personalnych i organizacyjnych, takich jak: zerwanie wszelkich powiązań z osobami lub organizacjami odpowiedzialnymi za niewłaściwe zachowania, odpowiednie środki służące reorganizacji personelu, wdrożenie systemów sprawozdawczości i kontroli, utworzenie struktury audytu wewnętrznego monitorującego przestrzeganie i przyjęcie wewnętrznych zasad odpowiedzialności i odszkodowań.

Ze względu na użycie sformułowania „wszelkie powiązania” może się okazać, że uchwała o odwołaniu członka zarządu czy organu nadzorczego spółki zostanie oceniona jako środek niewystarczający. W przypadku występowania również powiązań właścicielskich w spółce kapitałowej, jak również w przypadku spółek osobowych takim środkiem może być nawet usunięcie wspólnika (akcjonariusza) mającego wpływ na działanie spółki, który był odpowiedzialny za jej nieprawidłowe działanie.

Jeżeli chodzi o środki takie, jak wdrożenie systemów kontroli, audytu wewnętrznego, reorganizacja personelu – temu mogą służyć różnego rodzaju narzędzia z zakresu prawa pracy (nowy regulamin pracy czy porozumienia zbiorowe) oraz prawa spółek handlowych (dokonanie odpowiednich zmian w statucie czy umowie spółki),  także czynności faktyczne (korzystanie z pomocy wyspecjalizowanej firmy audytowej bądź kancelarii prawnej). W tym zakresie pozostaje pewna dowolność, z zastrzeżeniem, że środki te powinny być wystarczające.

Najtrudniejszy etap: ocena

Dyrektywa 2014/24/UE nie rozstrzyga, kto ma dokonać oceny, czy środki podjęte przez wykonawcę w celu dokonania samooczyszczenia były wystarczające. Motyw 102 preambuły deleguje tę decyzję na państwa członkowskie, które powinny mieć: swobodę w decydowaniu, czy zezwolić poszczególnym instytucjom zamawiającym na przeprowadzanie stosownych ocen, czy też powierzyć to zadanie innym organom na szczeblu centralnym lub niższym.

Polski ustawodawca, jak wiadomo, przekazał etap oceny środków podjętych przez wykonawcę zamawiającym. Bezpośrednio jest o tym mowa w art. 24 ust. 9 Pzp: Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8.  

Przepis ten zawiera jednocześnie wskazówkę, jakimi kryteriami powinien kierować się zamawiający podczas oceny dowodów, podając, że powinny być one „wystarczające” przy uwzględnieniu wagi i szczególnych okoliczności czynu.

Tak określone kryteria pozostawiają dużą dozę dowolności zamawiającym w toku dokonywania oceny środkó...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy