Ustawodawca wyszedł naprzeciw potrzebom wykonawców, wprowadzając nowelizacją ustawy Pzp z dnia 22 czerwca 2016 r. instytucję samooczyszczenia, tzw. self-cleaning. Dzięki temu rozwiązaniu wykonawcy podlegający wykluczeniu z mocy przepisów ustawy mają dostać swoją drugą szansę. Gorzej, że brzmienie nowych przepisów może budzić więcej pytań i wątpliwości, niż proponować komukolwiek pomyślne rozwiązanie.
POLECAMY
Self-cleaning
Nowa procedura samooczyszczenia (ang. self-cleaning) została określona w art. 24 ust. 8 Pzp i stanowi wdrożenie przepisu art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24/UE. Zgodnie z tym przepisem
Ważne!
każdy wykonawca, wobec którego zachodzi jedna z przesłanek wykluczenia, ma prawo przedstawić dowody potwierdzające, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia. Uznanie dowodów za wystarczające pozwala na przyjęcie, iż wykonawca nie podlega wykluczeniu.
Przepis unijny jednocześnie wyłącza możliwość zastosowania procedury samooczyszczenia wobec wykonawców, którzy zostali prawomocnym wyrokiem wykluczeni z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w postępowaniu o udzielenie koncesji.
Polski odpowiednik unijnej regulacji odsyła wprost do możliwości dokonania self-cleaningu przez wykonawców podlegających wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16–20 lub art. 24 ust. 5 Pzp (w przypadku skazania za popełnienie przestępstwa, wprowadzenia w błąd zamawiającego, bezprawnego wpływania na czynności zamawiającego, zakłócenia konkurencji oraz w przypadku wystąpienia przesłanek wykluczenia o charakterze fakultatywnym). Tym samym polski ustawodawca, podążając za unijną regulacją, wyłączył możliwość samooczyszczenia się przez wykonawców będących podmiotem zbiorowym, wobec których orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia w okresie obowiązywania tego zakazu.
Katalog środków
Właściwie przepis dyrektywy 2014/24/UE regulujący procedurę self-cleaning zawiera również przykłady „środków”, po jakie może sięgnąć wykonawca. Ustawodawca unijny wymienia jako środki rekompensatę wszelkich szkód spowodowanych przestępstwem lub wykroczeniem (lub zobowiązanie się do ich rekompensaty), wyczerpujące wyjaśnienie faktów i okoliczności, aktywną współpracę z organami śledczymi, podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub nieprawidłowemu postępowaniu.
Pytanie, czy proponowane przez dyrektywę środki stanowią katalog zamknięty, rozstrzyga na swój sposób polski ustawodawca, używając w art. 24 ust. 8 Pzp sformułowania „w szczególności”. Na gruncie polskiego systemu zamówień publicznych możliwe jest zatem zastosowanie innych środków niż wymienione w przepisie, tj. udowodnienie naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienia stanu faktycznego oraz współpraca z organami ścigania i podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym, lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Jak widać, polski ustawodawca przyjął środki służące samooczyszczeniu odpowiadające określonym w dyrektywie 2014/24/UE.
Jak dokonać samooczyszczenia?
Tyle można wywnioskować z przepisu unijnego oraz polskiej ustawy. Dalsze kwestie, czyli ustalenie, jakie konkretnie środki dowodowe wykonawca powinien zastosować w celu samooczyszczenia, pozostają w sferze praktyki. O ile na początku wydaje się, że środki dowodowe z art. 24 ust. 8 Pzp mogą być dowolne, o tyle ustawodawca wyraźnie wskazuje, iż powinny być one „wystarczające”. Ten element oceny prowadzi do kolejnego wniosku, że skuteczność określonego środka dowodowego zależy od danego stanu faktycznego.
Ważne!
O ile oświadczenie wykonawcy może stanowić dowód na potwierdzenie okoliczności umożliwiających skorzystanie z samooczyszczenia, o tyle ze względu na jego wiarygodność, powinien być stosowany jedynie pomocniczo i uzupełniająco.
Nie wydaje się bowiem, aby można było ocenić oświadczenie własne wykonawcy za dowód wystarczający, zwłaszcza w przypadku gdy waga jego zawinienia była duża, a okoliczności sprawy każą wątpić o wiarygodności sprawcy. Wykonawca zatem, aby móc oczyścić siebie na mocy art. 24 ust. 8 Pzp, powinien dysponować „mocniejszym” dowodem. Na przykład najprostszym środkiem udowodnienia naprawienia szkody pieniężnej bądź zadośćuczynienia pieniężnego jest przedstawienie dowodu zapłaty.
Z kolei naprawienie szkody o charakterze niepieniężnym, np. dokonanie zwrotu materiałów bądź wykonanie stosownych napraw wiązałoby się z koniecznością przedstawienia protokołu odbioru albo odpowiedniego oświadczenia ze strony poszkodowanego.
Ważne!
Jeżeli chodzi o udowodnienie wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz współpracy z organami ścigania, wydaje się konieczne posłużenie się m.in. odpisem wyroku, z którego będą wynikać okoliczności wyjaśnienia sprawy czy nawet odpisem protokołów z zeznań bądź wyjaśnień złożonych w toku postępowania przygotowawczego lub sądowego.
Dla ostatniej grupy środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym bądź nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy, dyrektywa 2014/24/UE w motywie 102 preambuły podaje przykłady działań, które mogą być uznane za wystarczające. Mowa tutaj o działaniach personalnych i organizacyjnych, takich jak: zerwanie wszelkich powiązań z osobami lub organizacjami odpowiedzialnymi za niewłaściwe zachowania, odpowiednie środki służące reorganizacji personelu, wdrożenie systemów sprawozdawczości i kontroli, utworzenie struktury audytu wewnętrznego monitorującego przestrzeganie i przyjęcie wewnętrznych zasad odpowiedzialności i odszkodowań.
Ze względu na użycie sformułowania „wszelkie powiązania” może się okazać, że uchwała o odwołaniu członka zarządu czy organu nadzorczego spółki zostanie oceniona jako środek niewystarczający. W przypadku występowania również powiązań właścicielskich w spółce kapitałowej, jak również w przypadku spółek osobowych takim środkiem może być nawet usunięcie wspólnika (akcjonariusza) mającego wpływ na działanie spółki, który był odpowiedzialny za jej nieprawidłowe działanie.
Jeżeli chodzi o środki takie, jak wdrożenie systemów kontroli, audytu wewnętrznego, reorganizacja personelu – temu mogą służyć różnego rodzaju narzędzia z zakresu prawa pracy (nowy regulamin pracy czy porozumienia zbiorowe) oraz prawa spółek handlowych (dokonanie odpowiednich zmian w statucie czy umowie spółki), także czynności faktyczne (korzystanie z pomocy wyspecjalizowanej firmy audytowej bądź kancelarii prawnej). W tym zakresie pozostaje pewna dowolność, z zastrzeżeniem, że środki te powinny być wystarczające.
Najtrudniejszy etap: ocena
Dyrektywa 2014/24/UE nie rozstrzyga, kto ma dokonać oceny, czy środki podjęte przez wykonawcę w celu dokonania samooczyszczenia były wystarczające. Motyw 102 preambuły deleguje tę decyzję na państwa członkowskie, które powinny mieć: swobodę w decydowaniu, czy zezwolić poszczególnym instytucjom zamawiającym na przeprowadzanie stosownych ocen, czy też powierzyć to zadanie innym organom na szczeblu centralnym lub niższym.
Polski ustawodawca, jak wiadomo, przekazał etap oceny środków podjętych przez wykonawcę zamawiającym. Bezpośrednio jest o tym mowa w art. 24 ust. 9 Pzp: Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8.
Przepis ten zawiera jednocześnie wskazówkę, jakimi kryteriami powinien kierować się zamawiający podczas oceny dowodów, podając, że powinny być one „wystarczające” przy uwzględnieniu wagi i szczególnych okoliczności czynu.
Tak określone kryteria pozostawiają dużą dozę dowolności zamawiającym w toku dokonywania oceny środków podjętych przez wykonawcę. Warto wskazać, że dyrektywa 2014/24/UE również nie dookreśla, w jaki sposób powinna być dokonywana ocena dowodów. Jedynie dodatkowo podkreśla, że w przypadku uznania środków za niewystarczające taka ocena wymaga odpowiedniego uzasadnienia, co w praktyce będzie oznaczać konieczność szczegółowego odniesienia się do dowodów w uzasadnieniu czynności wykluczenia danego wykonawcy z postępowania.
Trochę więcej na temat oceny środków i dowodów potwierdzających ich podjęcie zawiera motyw 102 preambuły dyrektywy 2014/24/UE: W przypadku gdy działania te oferują wystarczające gwarancje, dany wykonawca nie powinien być już wykluczany jedynie ze wspomnianych względów. Wykonawcy powinni mieć możliwość zwracania się o zbadanie środków dostosowawczych podjętych w celu ewentualnego dopuszczenia do postępowania o udzielenie zamówienia.
Ważne!
Jedyny wniosek, jaki można wyciągnąć z treści przepisów prawa krajowego oraz unijnego w zakresie self-cleaning, to uznanie, że zamawiający powinien mieć na względzie całokształt okoliczności związanych z popełnionym przez wykonawcę czynem oraz środków podjętych w celu samooczyszczenia.
Oznacza to, że zamawiający będzie musiał również posiadać szczegółowe informacje na temat popełnionych przez wykonawcę naruszeń w celu ustalenia stopnia zawinienia przez wykonawcę. Tym samym w interesie wykonawcy jest udostępnienie zamawiającemu treści wyroku sądowego bądź decyzji lub jakiegokolwiek dokumentu stanowiącego potwierdzenie popełnienia czynu, w celu ustalenia przez zamawiającego, czy stopień podjętych przez wykonawcę środków naprawczych odpowiada wadze dokonanego naruszenia.
Ze względu na dużą dozę dowolności w dokonywaniu oceny środków znaczenie zyskuje konieczność respektowania zasady równego traktowania i przejrzystości. W tej sytuacji powierzenie zamawiającym oceny wyników podjętych środków naprawczych może doprowadzić do niejasności odnośnie do sytuacji prawnej konkretnego wykonawcy. W jednym postępowaniu przetargowym może on zostać zweryfikowany pozytywnie, natomiast inny zamawiający może odmiennie ocenić poziom uzyskanej rzetelności. Powstaje również pytanie, czy ocena może być zindywidualizowana np. poprzez odniesienie do przedmiotu zamówienia.
Ważne!
Wydaje się, że skoro natura podstaw wykluczenia odnosi się do wiarygodności wykonawców, a nie do ich potencjału i zdolności, to wynik oceny procesów naprawczych powinien być zawsze taki sam, niezależnie od przedmiotu zamówienia czy jego wartości, dlatego poprzez raz dokonaną pozytywną ocenę działań wykonawcy przez zamawiającego inni zamawiający również powinni to respektować.
W tym kontekście nie ulega wątpliwości, że instytucja samooczyszczenia budzi wiele pytań i problemów, które prawdopodobnie będą rozwiązywane przez Krajową Izbę Odwoławczą.
Przedstawianie dowodów
Z praktycznego punktu widzenia istotne znaczenie ma również moment, w którym wykonawca przedstawia dowody na potwierdzenie podjęcia środków w ramach self-cleaning. Wykonawcy składają jednolity europejski dokument zamówienia, w którym zamieszczają m.in. oświadczenie dotyczące podstaw wykluczenia (w postępowaniach o wartości równej lub większej od kwot określonych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp) lub zwykłe oświadczenie dotyczące podstaw wykluczenia (w postępowaniach o wartości mniejszej od kwot określonych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp). Zgodnie z zasadą równego traktowania wszyscy wykonawcy powinni być uznani za wiarygodnych w tym samym terminie, a brak podstaw wykluczenia powinien być aktualny na dzień zawierania umowy o zamówienie publiczne.
Konsekwencją zasady równego traktowania jest przyjęcie, że pozytywne skutki środków naprawczych powinny istnieć na dzień badania wiarygodności wykonawców. Sytuacja nie będzie skomplikowana w przypadku jednoznacznych podstaw wykluczenia, które nie podlegają zindywidualizowanej ocenie, np. w związku z istnieniem prawomocnego orzeczenia. Wykonawca jest wówczas świadomy istnienia podstawy wykluczenia i składając jednolity europejski dokument za--mówienia czy oświadczenie, jest zobowiązany wskazać w nim dowody skuteczności podjętych środków naprawczych.
Podkreślenia wymaga okoliczność, że czynności naprawcze powinny być podjęte jeszcze przed terminem weryfikacji wiarygodności. Wykonawca powinien dysponować takimi dowodami, które mogą pozwolić na uznanie go za rzetelnego i dopuszczenie do złożenia oferty.
Prawo do odwołania
Na gruncie ustawy – Prawo zamówień publicznych powstaje kolejne pytanie – o możliwość zaskarżenia decyzji, o której mowa w art. 24 ust. 9 Pzp. W przypadku gdy oceny wdrożonych środków dokonuje instytucja zamawiająca, wówczas zarówno jej decyzja o uznaniu, jak i nieuznaniu przyjętych przez wykonawcę środków powinna podlegać możliwości zaskarżenia w drodze odwołania, zgodnie z warunkami określonymi w dyrektywie Rady 89/665/EWG.
W świetle doktryny unijnego prawa zamówień publicznych pozostaje intencja prawodawcy europejskiego o możliwie szerokim zastosowaniu przepisów dyrektywy odwoławczej obejmującym wszelkie dokonywane przez instytucje zamawiającego czynności, naruszających reguły udzielania zamówień publicznych.
Ważne!
W praktyce ze względu na fakt, iż uznanie dowodów potwierdzających podjęcie środków w celu samooczyszczenia za niewystarczające będzie bezpośrednią przyczyną wykluczenia, wykonawcy będą mogli skorzystać ze środków ochrony prawnej w celu przywrócenia się do postępowania w drodze odwołania na czynność wykluczenia.
Dyrektywa 2014/24/UE zobowiązuje zamawiających do uzasadnienia motywów, dla których nie uznał danych środków za „wystarczające” w świetle metod oceny wspomnianych w art. 24 ust. 9 Pzp, czego z pewnością zamawiający będą dokonywać w ramach uzasadnienia czynności wykluczenia danego wykonawcy z postępowania. To prowadzi do wniosku, że wykonawcy mają umożliwioną ścieżkę ochrony swoich praw w przypadku negatywnej oceny podjętych przez nich środków w ramach self-cleaning.
Podsumowanie
Należy zgodzić się z ustawodawcą unijnym i krajowym, którzy wyszli z założenia, że procedura self-cleaning powinna cechować się w pewnym stopniu dowolnością i charakterem ocennym. Przypadków naruszeń stanowiących podstawę wykluczenia jest tyle, ilu wykonawców, i brak w tym zakresie określonego schematu. Również zakres środków, jakie wykonawcy mogą podjąć w celu oczyszczenia siebie z zarzutów, jest niezwykle szeroki i niemożliwy do ustalenia ze względu na dynamiczność systemu prawnego dostarczającego wykonawcom wielu narzędzi. Jednocześnie widać w instytucji samooczyszczenia wiele zagrożeń, które, niestety, nie mogą zostać usunięte tylko za pomocą zasady równości traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania (choć powinny).
