Dołącz do czytelników
Brak wyników

Z orzecznictwa KIO

20 sierpnia 2018

NR 152 (Maj 2017)

Wada nieusuwalna

437

W postępowaniu zaistniała wada uniemożliwiająca wykonawcom złożenie poprawnych ofert i zawarcie ważnej umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego – tak orzekła Krajowa Izba Odwoławcza na posiedzeniu odwoławczym pod przewodnictwem Emila Kawy (sygn. akt: KIO 281/17) w dniu 2 marca 2017 r.

Zamawiający C. prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zapewnienie bazy konferencyjnej na lata 2016–2018, w tym dostarczenie wybranych usług w ramach organizacji posiedzeń Komitetu Monitorującego Programu Operacyjnego „Wiedza Edukacja Rozwój 2014–2020”. Postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego zostało podzielone na dwie części. Wszczęto je przed wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. nowelizującej Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020) i zgodnie z art. 16 ust. 1 tej ustawy zastosowano przepisy wówczas obowiązujące.

Zamawiający 2 lutego 2017 r. poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania w obu częściach zamówienia. Jako podstawa prawna wskazany został art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Wykonawca F. wniósł odwołanie do Prezesa KIO, zarzucając zamawiającemu:

  1. naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp przez nieuprawnione i nieuzasadnione unieważnienie postępowania w części I i II na skutek wadliwej oceny przesłanek unieważnienia i błędne przyjęcie, iż przedmiotowe postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą (uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego);
  2. naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 93 ust. 3 Pzp przez zaniechanie należytego uzasadnienia unieważnienia postępowania w części I i II, w tym:
  • zaniechanie wykazania zaistnienia przesłanek unieważnienia, a jedynie ograniczenie się do podania ogólnikowych motywów działania zamawiającego,
  • pominięcie wskazania rzekomej podstawy prawnej względnej nieważności umowy uzasadniającej zastosowane art. 97 ust. 1 pkt 7 Pzp (z całkowitym pominięciem wskazania podstawy prawnej rzekomej nieważności umowy), co w konsekwencji prowadzi do wniosku, że podstawa prawna działania zamawiającego nie została w ogóle wskazana,
  • oparcie uzasadnienia faktycznego o zdarzenia, które nie miały, zdaniem odwołującego, miejsca w przedmiotowym postępowaniu lub też nie mają żadnego wpływu na ocenę jego prawidłowości.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz o nakazanie jego kontynuowania i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.

Argumenty odwołującego

Na wstępie wykonawca F. ujawnił, że nie jest to pierwsze unieważnienie tego postępowania. Zamawiający już wcześniej podjął taką próbę zgodnie z podstawą prawną sformułowaną w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Odwołanie wniesione wówczas przez tego samego odwołującego zostało uwzględnione przez zamawiającego, wobec czego KIO postanowieniem z dnia 15 września 2016 r., sygn. akt: KIO 1695/16, umorzyła postępowanie odwoławcze. W kolejnej próbie zamawiający wskazał na tę samą podstawę, jednak zmianie uległa argumentacja uzasadniająca istnienie podstaw faktycznych dla unieważnienia postępowania przetargowego. Przedmiot zamówienia zaliczony został przez zamawiającego do grupy tzw. zamówień niepriorytetowych, zgodnie z przepisem art. 5 ust. 1 Pzp.

Podstawa unieważnienia całego postępowania może zachodzić w szczególności wówczas, gdy jeszcze przed otwarciem ofert zaistnieje wada postępowania, a mimo to oferty zostaną otwarte. Taka sama sytuacja dotyczy treści postanowień ogłoszenia o zamówieniu czy SIWZ. 

 

Ważne!

W odwołaniu podkreślono, że wybór oferty najkorzystniejszej jest celem każdego postępowania i do niego powinien dążyć zamawiający. Dlatego do unieważnienia postępowania może dojść tylko w sytuacjach szczególnych, kiedy nie jest możliwe dalsze jego prowadzenie. Wada postępowania stanowiąca podstawę do unieważnienia musi mieć charakter nieusuwalny i jednocześnie powodujący, że umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie podlegała unieważnieniu na skutek jej wystąpienia.

W tym postępowaniu, zdaniem odwołującego, takie sytuacje nie zaistniały. Podkreślił, że zastosowanie unieważnienia z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp może mieć miejsce jedynie w wyjątkowych sytuacjach. Katalog przesłanek z art. 93 Pzp jest zamknięty i nie może być traktowany rozszerzająco, co oznacza, że z żadnej innej przyczyny lub bez podania przyczyn zamawiający nie może unieważnić postępowania (wyrok SO w Warszawie z dnia 30 sierpnia 2010 r., sygn. akt: IV Ca 831/10). Nie ulega wątpliwości, że do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp konieczne jest wykazanie zaistnienia wszystkich wymienionych w tym przepisie przesłanek (wyrok KIO z dnia 2 czerwca 2016 r., sygn. akt: KIO 812/16).

Do tych przesłanek należy zaliczyć:

  • fakt wystąpienia wady postępowania,
  • niemożność usunięcia wady,
  • niemożność usunięcia wady powodującą niemożność zawarcia umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu,
  • zagrożenie unieważnieniem umowy wynikające z zaistnienia jednej z podstaw unieważnienia określonych w art. 146 ust. 1–6 Pzp.

Odpowiedź zamawiającego

Zamawiający w złożonej odpowiedzi wniósł o oddalenie odwołania, gdyż jego zdaniem nieprawidłowości w nim poczynione nie mogły zostać usunięte w taki sposób, aby zainteresowani wykonawcy mogli złożyć prawidłową ofertę. Podkreślił, że brak możliwości zawarcia ważnej umowy, o którym mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, oznacza konieczność badania przez zamawiającego wszystkich okoliczności, które mogą prowadzić do nieważności umowy, a więc zarówno tych wskazanych w art. 146 ust. 1 Pzp, jak i tych, o których mowa w ust. 6 tego artykułu.

Ważne!

Odnosząc powyższe do każdej z czterech okoliczności stanowiących podstawę unieważnienia, podał, że zamawiający naruszył zasadę przejrzystości postępowania, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przez zmianę w formularzu oferty w części II postępowania. Zmiana ta nastąpiła na kilkanaście godzin przed upływem terminu składania ofert, co uniemożliwiło przygotowanie oferty wykonawcom. Znalazło to potwierdzenie w ofercie najkorzystniejszej w tej części postępowania.

Wskazał, że pismem z dnia 29 kwietnia 2016 r. zamawiający dokonał zmiany treści formularza oferty przez przedłożenie nowego sposobu obliczenia ceny (pierwotne brzmienie SIWZ – str. 36 SIWZ dla cz. I oraz str. 40 dla cz. II – zmienione brzmienie formularza oferty wynika z załączników nr 1 dla cz. I oraz nr 2 dla cz. II do pisma z dnia 29 kwietnia 2016 r.). Następnie zamawiający 5 maja 2016 r., o godz. 12.29 (otwarcie miało miejsce 6 maja, o godz. 10.00), dokonał ponownej zmiany formularza oferty w zakresie sposobu obliczenia ceny w części II postępowania, zmieniając przy tym całkowicie znaczenie (wagę) poszczególnych cen jednostkowych dla ceny całkowitej oferty.

Przepisy Pzp nie ustalają, jaki powinien być dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, wymagane jest jedynie, aby był to „rozsądny” i „odpowiedni” okres pozwalający wykonawcom na przeanalizowanie zmian specyfikacji, nową analizę opłacalności i możliwości złożenia oferty.

Zamawiający podkreślił, że kalkulowanie cen jednostkowych przez wykonawcę może mieć miejsce, gdy jest on w pełni świadomy co do tego, jak cena jednostkowa wpływa na cenę całkowitą oferty i tym samym jak ta oferta będzie oceniona w kryterium ceny. Stwierdził, że biorąc pod uwagę powyższe zmiany, był zobowiązany dać wykonawcom więcej czasu na przygotowanie (zmianę) oferty, jednak nie przedłużył terminu składania ofert, co w świetle doktryny i orzecznictwa KIO jest działaniem niedopuszczalnym. Zbyt późna zmiana formularza oferty i zaniechanie w zakresie wydłużenia terminu składania ofert spowodowały, że wykonawca nie tylko przygotował ofertę na „starym” formularzu oferty, ale również nie zdążył dostosować cen jednostkowych do nowego sposobu obliczenia ceny i oceny oferty w kryterium ceny.

Ważne!

Z powyższego zamawiający wywiódł wniosek, że jeżeli wykonawca, który złożył już ofertę w postępowaniu, nie mógł dostosować jej do zmiany SIWZ, to tym bardziej nowi wykonawcy, którzy chcieliby złożyć ofertę (w związku ze zmianą formularza), nie byliby w stanie jej przygotować i dostarczyć.

Kolejnym argumentem przemawiającym za potrzebą unieważnienia postępowania było – zdaniem zamawiającego – wprowadzenie zmiany przedmiotu zamówienia co do jego zakresu. Zmniejszenie liczby posiedzeń – z 12 do 10 (cz. I) oraz spotkań – ze 138 do 40 (cz. II) otwierało przed potencjalnymi wykonawcami możliwość zmiany złożonych ofert lub dawało możliwość złożenia oferty nowym wykonawcom, którzy wcześniej nie zdecydowali się na udział w postępowaniu, gdyż np. nie spełniali wymagań co do liczby hoteli. Wynika to z faktu, iż zmiana liczby spotkań oznacza mniejsze wymagania w zakresie zakwaterowania, dostępności terminów w hotelach itd. To stwarzało zupełnie nowe warunki do przygotowania oferty, a tym samym pozwalało na nowe kalkulacje, na co z kolei potrzebny był dodatkowy czas przygotowania.

Brak dodatkowego terminu szczególnie utrudniał dostęp do zamówienia wykonawcom zagranicznym, którzy musieliby przygotowaną wcześniej ofertę zmienić oraz dostarczyć do zamawiającego w odpowiednim terminie. Postępowanie to z racji wartości i miejsca publikacji ogłoszenia powinno uwzględniać sytuację wykonawców spoza terenu Polski. W wyroku z dnia 21 kwietnia 2011 r. (sygn. akt: KIO 741/11) Izba wprost stwierdziła, że taka sytuacja uniemożliwia zawarcie ważnej umowy i wypełnia przesłankę art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.

Odwołanie niezasadne

Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu złożonego odwołania na rozprawie ustaliła, że jest ono niezasadne.

Spór pomiędzy stronami dotyczył kwestii, czy w zaistniałym stanie faktycznym spowodowanym zmianami treści SIWZ zamawiający mógł nadal prowadzić postępowanie, zmierzając do wyboru najkorzystniejszej oferty, czy też winien był to postępowanie unieważnić, dlatego że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.

Ważne!

Izba wskazała, że celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego było wybranie oferty najkorzystniejszej i zawarcie umowy. Zamawiający zatem zobowiązany był podjąć wszelkie dopuszczone przez przepisy Pzp czynności zmierzające do realizacji tego celu, w ramach rozpoczętego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Postępowanie winno podlegać unieważnieniu, jeśli obarczone jest wadą niemożliwą do usunięcia, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.

Za wadę niemożliwą do usunięcia można uznać tylko taką, której zamawiający nie jest w stanie usunąć z własnej inicjatywy, przez dokonanie czynności określonych w prawie zamówień publicznych. Musi to być zatem wada powodująca zdarzenie nieodwracalne, którego konsekwencji zamawiający nie jest w stanie naprawić własnym działaniem. Nie każda wada postępow...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy