Wada nieusuwalna

Zamawiający C. prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zapewnienie bazy konferencyjnej na lata 2016–2018, w tym dostarczenie wybranych usług w ramach organizacji posiedzeń Komitetu Monitorującego Programu Operacyjnego „Wiedza Edukacja Rozwój 2014–2020”. Postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego zostało podzielone na dwie części. Wszczęto je przed wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. nowelizującej Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020) i zgodnie z art. 16 ust. 1 tej ustawy zastosowano przepisy wówczas obowiązujące.

Zamawiający 2 lutego 2017 r. poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania w obu częściach zamówienia. Jako podstawa prawna wskazany został art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Wykonawca F. wniósł odwołanie do Prezesa KIO, zarzucając zamawiającemu:

1. naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp przez nieuprawnione i nieuzasadnione unieważnienie postępowania w części I i II na skutek wadliwej oceny przesłanek unieważnienia i błędne przyjęcie, iż przedmiotowe postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą (uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego);
2. naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 93 ust. 3 Pzp przez zaniechanie należytego uzasadnienia unieważnienia postępowania w części I i II, w tym:

• zaniechanie wykazania zaistnienia przesłanek unieważnienia, a jedynie ograniczenie się do podania ogólnikowych motywów działania zamawiającego,
• pominięcie wskazania rzekomej podstawy prawnej względnej nieważności umowy uzasadniającej zastosowane art. 97 ust. 1 pkt 7 Pzp (z całkowitym pominięciem wskazania podstawy prawnej rzekomej nieważności umowy), co w konsekwencji prowadzi do wniosku, że podstawa prawna działania zamawiającego nie została w ogóle wskazana,
• oparcie uzasadnienia faktycznego o zdarzenia, które nie miały, zdaniem odwołującego, miejsca w przedmiotowym postępowaniu lub też nie mają żadnego wpływu na ocenę jego prawidłowości.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz o nakazanie jego kontynuowania i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.

Argumenty odwołującego

Na wstępie wykonawca F. ujawnił, że nie jest to pierwsze unieważnienie tego postępowania. Zamawiający już wcześniej podjął taką próbę zgodnie z podstawą prawną sformułowaną w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Odwołanie wniesione wówczas przez tego samego odwołującego zostało uwzględnione przez zamawiającego, wobec czego KIO postanowieniem z dnia 15 września 2016 r., sygn. akt: KIO 1695/16, umorzyła postępowanie odwoławcze. W kolejnej próbie zamawiający wskazał na tę samą podstawę, jednak zmianie uległa argumentacja uzasadniająca istnienie podstaw faktycznych dla unieważnienia postępowania przetargowego. Przedmiot zamówienia zaliczony został przez zamawiającego do grupy tzw. zamówień niepriorytetowych, zgodnie z przepisem art. 5 ust. 1 Pzp.

Podstawa unieważnienia całego postępowania może zachodzić w szczególności wówczas, gdy jeszcze przed otwarciem ofert zaistnieje wada postępowania, a mimo to oferty zostaną otwarte. Taka sama sytuacja dotyczy treści postanowień ogłoszenia o zamówieniu czy SIWZ. 

W tym postępowaniu, zdaniem odwołującego, takie sytuacje nie zaistniały. Podkreślił, że zastosowanie unieważnienia z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp może mieć miejsce jedynie w wyjątkowych sytuacjach. Katalog przesłanek z art. 93 Pzp jest zamknięty i nie może być traktowany rozszerzająco, co oznacza, że z żadnej innej przyczyny lub bez podania przyczyn zamawiający nie może unieważnić postępowania (wyrok SO w Warszawie z dnia 30 sierpnia 2010 r., sygn. akt: IV Ca 831/10). Nie ulega wątpliwości, że do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp konieczne jest wykazanie zaistnienia wszystkich wymienionych w tym przepisie przesłanek (wyrok KIO z dnia 2 czerwca 2016 r., sygn. akt: KIO 812/16).

Do tych przesłanek należy zaliczyć:

• fakt wystąpienia wady postępowania,
• niemożność usunięcia wady,
• niemożność usunięcia wady powodującą niemożność zawarcia umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu,
• zagrożenie unieważnieniem umowy wynikające z zaistnienia jednej z podstaw unieważnienia określonych w art. 146 ust. 1–6 Pzp.

Odpowiedź zamawiającego

Zamawiający w złożonej odpowiedzi wniósł o oddalenie odwołania, gdyż jego zdaniem nieprawidłowości w nim poczynione nie mogły zostać usunięte w taki sposób, aby zainteresowani wykonawcy mogli złożyć prawidłową ofertę. Podkreślił, że brak możliwości zawarcia ważnej umowy, o którym mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, oznacza konieczność badania przez zamawiającego wszystkich okoliczności, które mogą prowadzić do nieważności umowy, a więc zarówno tych wskazanych w art. 146 ust. 1 Pzp, jak i tych, o których mowa w ust. 6 tego artykułu.

Wskazał, że pismem z dnia 29 kwietnia 2016 r. zamawiający dokonał zmiany treści formularza oferty przez przedłożenie nowego sposobu obliczenia ceny (pierwotne brzmienie SIWZ – str. 36 SIWZ dla cz. I oraz str. 40 dla cz. II – zmienione brzmienie formularza oferty wynika z załączników nr 1 dla cz. I oraz nr 2 dla cz. II do pisma z dnia 29 kwietnia 2016 r.). Następnie zamawiający 5 maja 2016 r., o godz. 12.29 (otwarcie miało miejsce 6 maja, o godz. 10.00), dokonał ponownej zmiany formularza oferty w zakresie sposobu obliczenia ceny w części II postępowania, zmieniając przy tym całkowicie znaczenie (wagę) poszczególnych cen jednostkowych dla ceny całkowitej oferty.

Przepisy Pzp nie ustalają, jaki powinien być dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, wymagane jest jedynie, aby był to „rozsądny” i „odpowiedni” okres pozwalający wykonawcom na przeanalizowanie zmian specyfikacji, nową analizę opłacalności i możliwości złożenia oferty.

Zamawiający podkreślił, że kalkulowanie cen jednostkowych przez wykonawcę może mieć miejsce, gdy jest on w pełni świadomy co do tego, jak cena jednostkowa wpływa na cenę całkowitą oferty i tym samym jak ta oferta będzie oceniona w kryterium ceny. Stwierdził, że biorąc pod uwagę powyższe zmiany, był zobowiązany dać wykonawcom więcej czasu na przygotowanie (zmianę) oferty, jednak nie przedłużył terminu składania ofert, co w świetle doktryny i orzecznictwa KIO jest działaniem niedopuszczalnym. Zbyt późna zmiana formularza oferty i zaniechanie w zakresie wydłużenia terminu składania ofert spowodowały, że wykonawca nie tylko przygotował ofertę na „starym” formularzu oferty, ale również nie zdążył dostosować cen jednostkowych do nowego sposobu obliczenia ceny i oceny oferty w kryterium ceny.

Kolejnym argumentem przemawiającym za potrzebą unieważnienia postępowania było – zdaniem zamawiającego – wprowadzenie zmiany przedmiotu zamówienia co do jego zakresu. Zmniejszenie liczby posiedzeń – z 12 do 10 (cz. I) oraz spotkań – ze 138 do 40 (cz. II) otwierało przed potencjalnymi wykonawcami możliwość zmiany złożonych ofert lub dawało możliwość złożenia oferty nowym wykonawcom, którzy wcześniej nie zdecydowali się na udział w postępowaniu, gdyż np. nie spełniali wymagań co do liczby hoteli. Wynika to z faktu, iż zmiana liczby spotkań oznacza mniejsze wymagania w zakresie zakwaterowania, dostępności terminów w hotelach itd. To stwarzało zupełnie nowe warunki do przygotowania oferty, a tym samym pozwalało na nowe kalkulacje, na co z kolei potrzebny był dodatkowy czas przygotowania.

Brak dodatkowego terminu szczególnie utrudniał dostęp do zamówienia wykonawcom zagranicznym, którzy musieliby przygotowaną wcześniej ofertę zmienić oraz dostarczyć do zamawiającego w odpowiednim terminie. Postępowanie to z racji wartości i miejsca publikacji ogłoszenia powinno uwzględniać sytuację wykonawców spoza terenu Polski. W wyroku z dnia 21 kwietnia 2011 r. (sygn. akt: KIO 741/11) Izba wprost stwierdziła, że taka sytuacja uniemożliwia zawarcie ważnej umowy i wypełnia przesłankę art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.

Odwołanie niezasadne

Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu złożonego odwołania na rozprawie ustaliła, że jest ono niezasadne.

Spór pomiędzy stronami dotyczył kwestii, czy w zaistniałym stanie faktycznym spowodowanym zmianami treści SIWZ zamawiający mógł nadal prowadzić postępowanie, zmierzając do wyboru najkorzystniejszej oferty, czy też winien był to postępowanie unieważnić, dlatego że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.

Za wadę niemożliwą do usunięcia można uznać tylko taką, której zamawiający nie jest w stanie usunąć z własnej inicjatywy, przez dokonanie czynności określonych w prawie zamówień publicznych. Musi to być zatem wada powodująca zdarzenie nieodwracalne, którego konsekwencji zamawiający nie jest w stanie naprawić własnym działaniem. Nie każda wada postępowania wywołuje skutek w postaci obligatoryjnego unieważnienia procedury. Dla zastosowania tego skrajnego rozwiązania wymagane jest, by wada była bezwzględnie nieusuwalna, przy czym wadą w rozumieniu tego przepisu jest nieusuwalna wada samego postępowania, która wywiera tak istotny wpływ na umowę w sprawie zamówienia, że powodować może unieważnienie.

Przesłanka unieważnienia postępowania wynikająca z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp powinna być rozumiana wąsko, a niemożliwa do usunięcia wada to taka, która dotyczy czynności niedającej się unieważnić lub powtórzyć. Podstawa unieważnienia całego postępowania może zachodzić w szczególności wówczas, gdy jeszcze przed otwarciem ofert zaistnieje wada postępowania, a mimo to oferty zostaną otwarte. Taka sama sytuacja dotyczy treści postanowień ogłoszenia o zamówieniu czy SIWZ. Jeśli błędna treść postanowień uniemożliwia złożenie poprawnej oferty, to postępowanie winno być unieważnione, gdyż po otwarciu ofert treść SIWZ nie podlega zmianie/poprawie.

Izba miała na względzie i to, że czynność unieważnienia postępowania nie może służyć bezpodstawnemu wycofywaniu się przez zamawiającego z postępowania, które nie spełniło jego oczekiwań, przykładowo co do ceny oferty wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą z nich. Dlatego Izba, orzekając w tym przedmiocie, miała na względzie wąskie rozumienie wskazanej podstawy unieważnienia postępowania.

Ustawodawca nie wymienił literalnie w ustawie przypadków, kiedy postępowanie zawiera nieusuwalną wadę, ta kwestia musi być odnoszona do każdego przypadku indywidualnie. Oceniając powyższe, należy mieć na względzie, że zasadnicze znaczenie przy ocenie zasadności unieważnienia postępowania ma potrzeba poszanowania praw wykonawców, którzy uznali za wiążące postanowienia SIWZ, a potem złożyli zgodne z nimi oferty. Zamawiający nie może zatem swobodnie pozbawiać wykonawców uzyskania zamówienia ze względu na ryzyko unieważnienia umowy, wynikające z braku dołożenia należytej staranności w formułowaniu w szczególności warunków udziału, opisu przedmiotu zamówienia, sposobu kalkulowania i obliczania ceny ofertowej itp.

Tym samym niedorzecznością byłoby założenie, że zamawiający nie mógłby unieważnić postępowania, chociaż wie, że popełnił na danym etapie błąd, który ma wpływ na wyniki postępowania – byłoby to sprzeczne z logiką i zdrowym rozsądkiem. Ponadto prowadziłoby do niedającej się zaakceptować sytuacji, że zamawiający – mając świadomość błędu – podpisywałby umowę, która narażałaby go na odpowiedzialność z zakresu dyscypliny finansów publicznych, a wykonawców na niemożliwość np. ukończenia zamówienia i uzyskania zakładanego zysku. Przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp powinien zatem dotyczyć sytuacji powiązanych z podstawami opisanymi w art. 146 ust. 6 Pzp.

Kluczowe sytuacje

W świetle powyższych ustaleń Izba dokonała oceny zarzutów podniesionych w odwołaniu, gdzie wskazano na sytuacje, które zdaniem odwołującego nie tworzyły konieczności unieważnienia postępowania. Zamawiający w informacji o odrzuceniu wskazał cztery sytuacje, które jego zdaniem uniemożliwiały kontynuację tego postępowania, gdyż obarczone było ono wadą istotną, niemożliwą do usunięcia.

Dwie z wskazanych podstaw unieważnienia postępowania zostały przez zamawiającego na rozprawie złagodzone przez przyjęcie stanowiska, że w tym zakresie zaistniały w postępowaniu nieprawidłowości, ale ostatecznie to nie one przesądzały o potrzebie unieważnienia. Pierwsza z okoliczności dotyczyła braku żądania od wykonawców złożenia dokumentu potwierdzającego posiadanie wpisu wykonawcy do rejestru organizatorów turystyki i pośredników turystycznych, a poprzestaniu tylko na żądaniu złożenia oświadczenia na jego posiadanie. Zamawiający argumentował, że oprócz tylko tego dokumentu żądał od wykonawców wszystkich innych dokumentów podmiotowych, zgodnie z wymogiem obowiązującym przy zamówieniach o wartości powyżej progów unijnych. W sytuacji gdy do zamówienia stosuje się przepis art. 5 ust. 1 Pzp dotyczący usług niepriorytetowych, Izba uznaje, że ten fakt nie mógłby być podstawą do unieważnienia postępowania.

Drugą okolicznością wskazaną w informacji o unieważnieniu postępowania, która jednak – zdaniem zamawiającego – nie miała decydującego wpływu na unieważnienie postępowania, była kwestia niezasadnego wykluczenia z postępowania wykonawcy K. Zdaniem Izby odwołujący zasadnie wykazał w odwołaniu, iż z uwagi na chronologię czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu nie ma podstaw do stwierdzenia, iż jakikolwiek wykonawca został wykluczony z postępowania bądź którakolwiek z ofert złożonych w postępowaniu została odrzucona.

Zasadnicze znaczenie – zdaniem Izby oraz zamawiającego – dla stwierdzenia nieprawidłowości w postępowaniu miały kwestie związane ze zmianą treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ. Pierwsza zmiana miała miejsce 29 kwietnia 2016 r. i dotyczyła zmniejszenia liczby spotkań w stosunku do określonej w pierwotnej treści SIWZ. Natomiast druga miała miejsce na kilkanaście godzin przed terminem otwarcia ofert i dotyczyła sposobu obliczenia ceny ofertowej przez zmianę znaczenia (wagi) poszczególnych cen jednostkowych, a także zmianę polegającą na tym, że w miejsce prostego sumowania kosztów wprowadzono wzór matematyczny ważący poszczególne ceny jednostkowe. W zakresie zmiany pierwszej zamawiający wskazywał, że okres na sporządzenie nowych ofert czy też możliwość złożenia ofert przez nowych wykonawców były stanowczo za krótkie – wynosiły niecałe trzy dni. Izba potwierdziła, iż oba ustalone terminy na wprowadzenie zmian w ofercie w istocie były zbyt krótkie. Przepisy Pzp nie ustalają jednak, jaki powinien być dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, wymagane jest jedynie, aby był to „rozsądny” i „odpowiedni” okres pozwalający wykonawcom na przeanalizowanie zmian specyfikacji, nową analizę opłacalności i możliwości złożenia oferty.

Izba podkreśla, że dla oceny wady postępowania należy brać pod uwagę ustalone przez zamawiającego wymagania dotyczące terminu składania ofert. Fakt, że w danym postępowaniu – pomimo szeregu nieprawidłowości co do opisu przedmiotu zamówienia czy też ustalonych terminów – może zajść sytuacja, iż jakimś zbiegiem okoliczności dojdzie do złożenia poprawnej oferty, nie może przesądzać o braku wady postępowania. Wadę postępowania należy oceniać pod kątem, czy dokonany opis wymagań nie powoduje sytuacji, iż wykonawca, pomimo dochowania staranności, nie jest w stanie złożyć poprawnej oferty, lub ustalony termin jest tak krótki, że ofertę może złożyć lub poprawić tylko wykonawca posiadający wiedzę niedostępną na pewnym etapie innym wykonawcom. Dlatego Izba stwierdza, że niewątpliwą wadą postępowania była zmiana SIWZ z 5 maja 2016 r.