Zamawiający C, działający w imieniu kilku instytucji centralnych, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy Pzp, którego przedmiotem jest sukcesywna dostawa komputerów stacjonarnych, komputerów przenośnych i tabletów na potrzeby jednostek administracji państwowej. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 26 października 2018 r., nr 2018/S 207-471994.
W dniu 10 grudnia 2018 r. zamawiający przesłał wykonawcy S. zawiadomienie o odrzuceniu jego oferty w części I i III postępowania. Wykonawca wniósł 20 grudnia 2018 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej – wobec czynności odrzucenia swej oferty oraz zaniechania czynności jej wyboru jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
POLECAMY
- art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z uwagi na niezasadne przyjęcie, że treść oferty jest niezgodna z ustawą,
- art. 10a ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 78 k.c. z uwagi na niezasadne przyjęcie, że oferta odwołującego nie została złożona w postaci elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a tym samym jej treść jest niezgodna z ustawą,
- art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej;
- w konsekwencji – naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z prowadzeniem postępowania sprzecznie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przez nieuprawnione niekorzystne traktowanie odwołującego, którego oferta nie powinna zostać odrzucona.
Ważne!
Odwołujący zwrócił uwagę przede wszystkim na to, że uzasadniając odrzucenie jego oferty, zamawiający podał, iż wykonawca, mimo upływu terminu składania ofert, nie złożył oferty w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem elektronicznym. W ocenie zamawiającego oferta wykonawcy nie została złożona prawidłowo, gdyż dokument zamieszczony na platformie stanowi kopię oryginalnej oferty w formie pisemnej, poświadczoną za zgodność z oryginałem w formie elektronicznej. Oferta w postaci elektronicznej nie została złożona.
Według odwołującego stanowisko zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie i narusza wskazane przepisy prawa, w szczególności przepisy Pzp. Odwołujący wywiódł, że stosownie do art. 10a ust. 5 ustawy Pzp – oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenia, w tym JEDZ, sporządza się – pod rygorem ich nieważności – w postaci elektronicznej i opatruje kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Bezpieczny podpis elektroniczny weryfikowany za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu w rozumieniu ustawy z 18 września 2001 r. o podpisie elektronicznym (Dz. U. z 2013 r., poz. 262 ze zm.) jest kwalifikowanym podpisem elektronicznym w rozumieniu ustawy z 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej.
W rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 roku w spawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych doprecyzowano, że ich przekazanie następuje za pomocą środków komunikacji elektronicznej, których użycie zapewnia co najmniej:
- spełnienie wymagań przewidzianych dla systemu informatycznego w rozumieniu przepisów o świadczeniu usług drogą elektroniczną,
- identyfikację podmiotów przekazujących np. oferty,
- ustalenie dokładnego czasu i daty odbioru ofert,
- ochronę przed dostępem do ich treści przed upływem wyznaczonych terminów ich otwarcia.
Zdaniem odwołującego, dokumenty elektroniczne przekazywane powinny być zatem za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej, natomiast sporządzane w jednym z formatów danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne.
Ramy interoperacyjności
Określając dopuszczalne formaty danych, w jakich mogą zostać przedłożone dokumenty, zamawiający korzysta z katalogu formatów wskazanych w załączniku nr 2 do rozporządzenia Rady Ministrów z 12 kwietnia 2012 r. w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych.
W rozdziale X „Opis sposobu przygotowania oferty” zamawiający zamieścił wymogi, zgodnie z którymi:
1. Wykonawca składa ofertę w formie elektronicznej za pośrednictwem platformy pod adresem //zamowienia.gov.pl.
2. Oferta powinna być sporządzona w formie elektronicznej, podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną i w języku polskim, pod rygorem nieważności.
(...)
9. Wykonawca zobowiązany jest złożyć za pośrednictwem platformy, podpisane przez osoby uprawnione kwalifikowanym podpisem elektronicznym, następujące dokumenty:
1) Formularz oferty wraz z formularzem cenowym – Załącznik nr 3 do SIWZ,
2) Specyfikacja techniczna (odpowiednio dla danej części, na którą składa ofertę) – Załącznik nr 4 do SIWZ.
Jednocześnie w rozdziale III SIWZ zamawiający wskazał, że:
- Komunikacja między zamawiającym a wykonawcami, w tym wszelkie oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje, przekazywane są w formie elektronicznej za pośrednictwem Platformy w zakładce „Pytania/Informacje”. Za datę wpływu oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji przyjmuje się datę ich zamieszczenia na platformie.
- Zamawiający zgodnie z § 3 ust. 3 Rozporządzenia, określa dopuszczalne formaty przesyłanych danych, tj. pliki o wielkości do 50 MB w formatach pdf.
Ważne!
Odwołujący wywiódł, że oferta złożona przez niego spełnia wszelkie wymagania formalne, w tym również te dotyczące formy i sposobu jej złożenia. Skoro wykonawca elektronicznie, za pomocą platformy, złożył ofertę, która w formacie pdf została podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym, to nie ma podstaw do przyjęcia, że oferta została złożona z naruszeniem cytowanych na wstępie przepisów prawa. Tym samym oferta została sporządzona w postaci elektronicznej oraz opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wszystkie warunki wymagane zatem przez ustawę zostały spełnione. Niezrozumiałym jest zatem stanowisko zamawiającego, że oferta jest sprzeczna z przepisami ustawy i nie została sporządzona w wymaganej prawem formie.
Odwołując się do treści art. 781 § 1 k.c. odwołujący wskazał, że do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Wszystkie te wymagania zostały spełnione. Oferta została sporządzona i przesłana w wersji elektronicznej, stanowiąc tym samym dokument elektroniczny. Nie może zmieniać tej oceny fakt, iż znajduje się na niej podpis członka zarządu.
Wykonawca S. odwołał się do definicji dokumentu elektronicznego zawartej w art. 3 pkt 2 ustawy z 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne – jest to stanowiący odrębną całość znaczeniową zbiór danych uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej i zapisany na informatycznym nośniku danych. Wszystkie te wymogi dokumentu elektronicznego spełnia oferta odwołującego.
Ustalenia KIO
Izba po wstępnych analizach stwierdziła, że omawiane postępowanie prowadzone jest w języku polskim w formie elektronicznej za pośrednictwem Platformy Zakupowej pod adresem: www.zamowienia.gov.pl. Zamawiający zgodnie z § 4 rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu (…) określa dopuszczalny format kwalifikowanego podpisu elektronicznego jako:
- dokumenty w formacie „pdf” zaleca się podpisywać formatem PAdES,
- dopuszcza się podpisanie dokumentów w formacie innym niż „pdf”, wtedy należy użyć formatu XAdES.
Zamawiający, zgodnie z § 3 ust. 3 rozporządzenia, określił dopuszczalne – wskazane wyżej – formaty przesyłanych danych. Zgodnie z przepisami sprecyzował też pozostałe wskazówki i oczekiwania formalne wobec ofert.
Oferta odwołującego została złożona za pośrednictwem platformy określonej w SIWZ. Ofertę złożono w ten sposób, że odwołujący przesłał zamawiającemu plik zatytułowany „oferta coar” w formacie pdf. Na plik ten składały się zeskanowane dokumenty: wypełnione formularze ofertowy i cenowy, załącznik nr 4 do SIWZ – specyfikacja techniczna, potwierdzenia wykonanej operacji wpłacenia wadium w systemach bankowości internetowej, a także informacja odpowiadająca odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców odwołującego i dokumenty, które miały potwierdzać,
że zaoferowane dostawy odpowiadają wymaganiom zamawiającego określonym w SIWZ, tzw. dokumenty przedmiotowe.
Na skanach formularza ofertowego, cenowego i specyfikacji technicznej znajdował się zeskanowany podpis własnoręczny prezesa zarządu odwołującego. Na skanach pozostałych dokumentów znajdowała się zeskanowana adnotacja „za zgodność z oryginałem” wraz z zeskanowanym podpisem własnoręcznym prezesa zarządu odwołującego. Ustalono ponadto, że plik pdf został podpisany elektronicznie przez prezesa zarządu odwołującego.
Ważne!
Według zamawiającego, który odrzucił tę ofertę, wykonawca do upływu terminu na składanie ofert za pośrednictwem Platformy zakupowej zamieścił plik opisany przez niego jako „oferta”. Plik zawierał ostemplowany, podpisany odręcznie przez osobę uprawnioną do reprezentacji spółki, wypełniony formularz oferty, zeskanowany do pliku pdf. Plik ten został opatrzony podpisem elektronicznym przez prezesa zarządu z uwidocznionym stemplem graficznym. W ocenie zamawiającego oferta S. nie została złożona prawidłowo, gdyż dokument zamieszczony na platformie stanowi kopię oryginalnej oferty w formie pisemnej, poświadczoną za zgodność z oryginałem w formie elektronicznej. Oferta w postaci elektronicznej, opatrzonej podpisem elektronicznym, nie została przez wykonawcę złożona.
W świetle prawa
Zgodnie z art. 66 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1025), oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Jednocześnie, mając na uwadze treść art. 78 k.c. oraz art. 781 k.c. wskazać należy, iż ustawodawca dokonał wyraźnego rozróżnienia czynności prawnej, w zależności od formy jej dokonania. Wobec powyższego, w przypadku formy pisemnej wymagane jest złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli, zaś dla zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wymagane jest złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Kodeks cywilny wyraźnie rozróżnia wymogi formalne w zakresie oferty w formie tradycyjnej – pisemnej od oferty sporządzonej w formie elektronicznej. Ustawodawca nie przewidział dodatkowej możliwości scalania tych dwóch, odrębnych form w kolejny byt prawny, uznając go tym samym za niedopuszczalny.
Jednocześnie zgodnie z rozporządzeniem w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu (…), które reguluje zasady poświadczania za zgodność z oryginałem dokumentów przesłanych w formie elektronicznej w § 5 ust. 2 wskazano, iż w przypadku przekazywania przez wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia, opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę albo odpowiednio przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca na zasadach określonych w art. 22a ustawy, albo przez podwykonawcę, jest równoznaczne z poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia za zgodność z oryginałem.
Ważne!
Elektroniczną kopią dokumentu jest zatem dokument, którego oryginał istnieje w formie pisemnej, zaś jego kopia została zapisana na informatycznym nośniku danych, np. w formie skanu. Mając to na uwadze, przekazanie skanu oferty sporządzonej i podpisanej w formie tradycyjnej, nie może zostać uznane przez zamawiającego za złożenie oferty w formie przewidzianej w art. 781 k.c., tj. w zgodzie z przepisami ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych. Oferta złożona przez wykonawcę S. podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp jako niezgodna z nią. Zatem odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Spór o formę
Nie znalazły potwierdzenia zarzuty przedstawione w odwołaniu. Spór pomiędzy stronami dotyczył formy, w jakiej została sporządzona oferta złożona przez odwołującego, który utrzymywał, że sporządził swą ofertę w oryginale w prawidłowej formie elektronicznej. Zamawiający natomiast utrzymywał, że oferta odwołującego została sporządzona w formie kopii oryginalnej oferty sporządzonej uprzednio w formie pisemnej, która została jedynie poświadczona elektronicznie za zgodność z oryginałem.
Stan faktyczny nie był sporny między stronami. Zdaniem Izby, w tej sytuacji zamawiający prawidłowo ocenił, że tak sporządzona i złożona oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp jako sprzeczna z ustawą. Zgodnie ze znajdującym zastosowanie w sprawie przepisem art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument, sporządza się pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje kwalifikowanym podpisem.
Na wstępie dostrzec należało, że odwołujący błędnie przywołał poprzednie brzmienie tego przepisu, sprzed wejścia w życie ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych z 20 lipca 2018 r. (Dz. U. z 2018 r., poz. 1603), co miało miejsce 18 października 2018 r. Jak wynika z przywołanego przepisu – dla zachowania prawidłowej formy oferty nie wystarcza opatrzenie dokumentu w postaci elektronicznej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Istotne jest, aby oferta została sporządzona w postaci elektronicznej. Słowo „sporządzenie” niewątpliwie należy odróżnić od słowa „złożenie”. Zdaniem Izby, pojęcie „sporządzenie” należy utożsamiać z wytworzeniem, powstaniem oświadczenia. Istotna jest zatem także pierwotna postać oferty.
Na takie rozumienie wskazują także przepisy rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu (…) Również w tym akcie prawnym normodawca akcentuje znamię „sporządzenia”. W § 5 tego aktu prawnego czytamy, że:
- Jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, lub inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, wykonawca może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub oświadczenia.
- W przypadku przekazywania przez wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia, opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę albo odpowiednio przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp, albo przez podwykonawcę, jest równoznaczne z poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia za zgodność z oryginałem.
Ważne!
Z przywołanego przepisu wynika, że wersję elektroniczną dokumentu, który pierwotnie został sporządzony w innej formie niż elektroniczna, normodawca określa mianem „elektronicznej kopii posiadanego dokumentu”. Powyższej kwalifikacji nie zmienia opatrzenie tak stworzonej elektronicznej kopii kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Przesądza tu bowiem w ust. 2 przywołany przepis, że podpis ten należy traktować wyłącznie jako poświadczenie elektronicznej kopii dokumentu za zgodność z oryginałem. W przepisach i ich interpretacjach wielokrotnie i konsekwentnie nazywano skan dokumentu stworzonego pierwotnie w formie pisemnej „elektroniczną kopią”, zaś złożony na tej kopii podpis – poświadczeniem kopii „za zgodność z oryginałem”.
Prowadził to do jednoznacznego wniosku, że sporządzona przez odwołującego elektroniczna kopia oferty nie była jej oryginałem. Istniała bowiem w naturze i w posiadaniu odwołującego oryginalna oferta sporządzona w wersji pisemnej i opatrzona własnoręcznym podpisem prezesa zarządu odwołującego. Nie można było przy tym utrzymywać, że stworzenie oferty w postaci papierowej i podpisanie jej własnoręcznym podpisem prezesa zarządu odwołującego było jakimś etapem „tworzenia” oferty w formie dokumentu elektronicznego. Uszło uwadze odwołującego, że podpisanie podpisem tradycyjnym (własnoręcznym) nie jest wymaganym elementem powstawania dokumentu w formie elektronicznej, skoro musi być on podpisany podpisem elektronicznym, a nie własnoręcznym.
W trakcie rozprawy odwołujący podniósł, że jedynie w przypadku skanów dokumentów, pochodzących od innych podmiotów, opatrzenie ich podpisem elektronicznym wykonawcy należy rozumieć jako poświadczenie kopii elektronicznej za zgodność z oryginałem. Zdaniem Izby nic takiego nie wynikało z przywołanych przepisów, a także uzasadnień do projektów aktów wykonawczych do ustawy Pzp, które należało traktować jako swego rodzaj wyraz wykładni autentycznej normodawcy.
Na uwagę zasługiwał fakt, że w regulacjach tych prawodawca nakazywał uznawać podpis elektroniczny na sporządzonej kopii elektronicznej za poświadczenie dokumentu za zgodność, nie uzależniając tej kwalifikacji od tego, czy oryginalny dokument pochodził od wykonawcy, czy innego podmiotu.
Podkreślenia wymagało w tym miejscu, że ustawodawca w art 10a ust. 5 ustawy Pzp przesądził, że oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oświadczenia z art. 25a, w tym jednolity dokument muszą być „sporządzone” w postaci elektronicznej. Analiza tego przepisu prowadzi do wniosku, że dokumenty i oświadczenia wymienione w tym przepisie, a więc i oferta nie mogą być sporządzone w formie elektronicznej kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem.
Podsumowanie
Sporządzenie oferty w formie sprzecznej z ustawą Pzp należało uznać za niezgodność oferty z ustawą, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, co skutkowało koniecznością jej odrzucenia na tej podstawie. Podzielono w tej sprawie stanowisko prezentowane także w piśmiennictwie. „W sytuacji, gdy – zgodnie z art. 10a ust. 5 Pzp – oświadczenia mają być sporządzane (a nie tylko doręczane) w postaci elektronicznej, podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, to taką postać dokumentu należy uznać za postać oryginalną. Jak wprost wynika z przepisu, oświadczenie – czy samego wykonawcy, czy innego podmiotu – musi zostać sporządzone w formie elektronicznej. Nie będzie uznany za oryginał dokument zawierający np. skan dokumentu uprzednio sporządzonego w wersji papierowej. Taki skan, nawet gdyby został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym, byłby jedynie kopią oryginalnego dokumentu. Oryginał miałby bowiem w dalszym ciągu postać papierową (pisemną)”. (Marzena Jaworska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wydawnictwo C.H.Beck, Warszawa 2018).
W analizowanej sprawie podzielono także stanowisko prezentowane przez Urząd Zamówień Publicznych, który na swej stronie zaprezentował przykładowe zapisy dotyczące porozumiewania się zamawiającego z wykonawcami. Wśród tych zapisów znalazł się m.in. następujący: Oferta/wniosek powinna/powinien być sporządzona/sporządzony w języku polskim, z zachowaniem postaci elektronicznej w formacie danych (…) i podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Sposób złożenia oferty/wniosku, w tym zaszyfrowania oferty, opisany został w Regulaminie korzystania z miniPortalu. Ofertę/wniosek należy złożyć w oryginale. Zamawiający nie dopuszcza możliwości złożenia skanu oferty/wniosku opatrzonej/opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Kierując się powyższymi rozważaniami należało dojść do przekonania, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie i orzeczono o jego oddaleniu.
