Dołącz do czytelników
Brak wyników

Zdaniem eksperta , Otwarty dostęp

3 grudnia 2019

NR 180 (Grudzień 2019)

Elektronizacja – wyzwaniem 2019

375

Za jeden z największych problemów, a może lepiej użyć określenia – wyzwań, zarówno dla zamawiających, jak i dla wykonawców w 2019 r., trzeba uznać pełną elektronizację postępowań o zamówienie publiczne o wartości równej progom unijnym lub większej.

Kiedy wydawało się, że zaczęto rozumieć, na czym polega kwalifikowany podpis elektroniczny, przyszło zmierzyć się m.in. z przekazywaniem ofert w postaci elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektronicznym, problemem skanu oferty, a także trudnościami w składaniu ofert na platformach zakupowych, w tym na miniPortalu. Podsumowując rok 2019, piszę o tych trudnościach w poniższym tekście, z uwzględnieniem praktyki i orzecznictwa KIO. 

POLECAMY

Regulacje podstawowe

Na początku warto przypomnieć dwie podstawowe regulacje wiążące się z szeroko pojętą elektronizacją zamówień publicznych. Po pierwsze, zgodnie z art. 10a ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U., poz. 1843), 

Ważne

w postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między zamawiającym a wykonawcami, w szczególności składanie ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczeń, w tym oświadczenia składanego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ), odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.


Po drugie, na mocy art. 10a ust. 5 Pzp oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie JEDZ sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
 

Ważne

Dla ważności zwłaszcza oferty i JEDZ kluczowe jest użycie kwalifikowanego podpisu elektronicznego, a nie jakiegokolwiek podpisu elektronicznego (np. podpisu zaufanego).


O istocie i walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego – raz jeszcze

Podkreślić należy, że kwalifikowany podpis elektroniczny wywołuje skutek prawny, jeżeli zostanie złożony w okresie ważności jego certyfikatu, co wprost zostało uregulowane w art. 18 ust. 1 ustawy z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania i identyfikacji elektronicznej (Dz. U. z 2019 r., poz. 162 z późn. zm.). Zamawiający powinien więc przede wszystkim zweryfikować, czy wykonawca użył w chwili podpisywania ważnego kwalifikowanego podpisu elektronicznego, tj. wystawionego przez dostawcę kwalifikowanej usługi zaufania, będącego podmiotem świadczącym usługi certyfikacyjne, czyli podpisu elektronicznego spełniającego wymogi bezpieczeństwa określone w przywołanej ustawie. 
Dla przyjęcia, że dokument został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym, konieczne jest, aby zamawiający, jako osoba ufająca, miał możliwość dokonania walidacji podpisu za pośrednictwem kwalifikowanego dostawcy usług zaufania, który jest wpisany do rejestru, co stosownie do art. 32 ust. 2 rozporządzenia e-IDAS zapewnia prawidłowy wynik procesu walidacji i umożliwia wykrycie wszelkich problemów związanych z bezpieczeństwem (zob. np. wyrok KIO z dnia 8 stycznia 2019 r., sygn. akt: KIO 2639/18).
 

Ważne

Zamawiający nie ma obowiązku wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień odnośnie do oceny prawidłowości podpisu elektronicznego, tym bardziej gdy, posługując się narzędziem do walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego, jest w stanie zweryfikować, czy złożony podpis jest oparty na kwalifikowanym certyfikacie, czy też nie (np. wyrok KIO z dnia 13 sierpnia 2019 r., sygn. akt: KIO 1479/19). 


Nie można przy tym zapominać, co także jest przedmiotem sporów na linii zamawiający – wykonawca, że z faktu, iż wystawca podpisu elektronicznego jest kwalifikowanym dostawcą usług zaufania uprawnionym do świadczenia usługi w zakresie kwalifikowanych podpisów, nie można wyprowadzać automatycznego wniosku, że walidowany podpis został oparty na kwalifikowanym certyfikacie wydanym przez tego dostawcę. Kwalifikowani dostawcy usług zaufania mogą bowiem oferować także podpisy niebędące kwalifikowanymi. W obrocie funkcjonują więc też podpisy elektroniczne niekwalifikowane. Tymczasem, aby oferta była ważna, musi być opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Trzeba wspomnieć również o tym, że kwalifikowany podpis elektroniczny jest powiązany z treścią, która została podpisana, oraz uniemożliwia wprowadzenie niezauważalnych zmian w podpisanej treści. Ingerencja w treść pliku po jego podpisaniu spowoduje, co do zasady, negatywną weryfikację podpisu. W praktyce warto korzystać z generującego mniej problemów podpisu PADES, a unikać podpisu XADES zewnętrznego. W tym ostatnim przypadku tworzony jest (w tej samej lokalizacji) dodatkowy plik o rozszerzeniu XADES zawierający podpis. Przy podpisie dokumentu przez jedną osobę uprawnioną występują zatem dwa pliki: plik źródłowy (np. z ofertą) i plik podpisu. Obydwa muszą zostać łącznie wysłane adresatowi (zamawiającemu), wtedy zostanie dostarczona całość, którą można nazwać dokumentem podpisanym.

Skan oferty jednak możliwy?

Duże problemy w pierwszych miesiącach po wejściu w życie przepisów wymagających sporządzenia oferty w postaci elektronicznej i opatrzenia jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym (tj. w postępowaniach wszczętych od 18 października 2018 r.), stwarzała sytuacja odnośnie do różnego rozumienia skanu oferty, w tym w orzecznictwie KIO. 
Część KIO orzekała, że nie jest dopuszczalne złożenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego skanu podpisanej własnoręcznie oferty, której oryginał powstał w formie pisemnej, nawet jeżeli ten skan został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym tej osoby uprawnionej (np. wyrok KIO z dnia 4 stycznia 2019 r., sygn. akt: KIO 2611/18, wyrok KIO z dnia 13 lutego 2019 r., sygn. akt: KIO 169/19), część zaś nie zgadzała się z takim podglądem (np. wyrok KIO z dnia 25 lutego 2019 r., sygn. akt: KIO 221/19, wyrok KIO z dnia 4 marca 2019 r., sygn. akt: KIO 277/19). Zwolennicy tej interpretacji uważali (zresztą słusznie), że nie ma znaczenia wcześniejsze wydrukowanie przygotowanego na potrzeby postępowania formularza ofertowego i podpisanie go przez upoważnioną osobę poprzez złożenie przez nią podpisu własnoręcznego, oryginał oferty zostaje bowiem sporządzony dopiero po spełnieniu wymogów określonych w art. 10a
ust. 5 Pzp, tj. po nadaniu ofercie postaci elektronicznej i opatrzeniu jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Niestety, wskazane rozbieżności wynikające z wyroków KIO oraz w pewnym stopniu też z przygotowanych przez UZP wzorcowych postanowień SIWZ dotyczących postępowań z ofertami elektronicznymi powodowały problemy przy podejmowaniu decyzji przez zamawiających, czy odrzucić ofertę, czy też nie, a ich wynik można porównać do rzutu monetą. 
Trzeba stwierdzić, że wykonawcy też dołożyli się do tego „problemu”. Wielu z nich, przyzwyczajonych do pieczątki i podpisu własnoręcznego, opatrywało ofertę najpierw w ten sposób, a potem skanowało i podpisywało kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Podczas licznych spotkań z wykonawcami wskazywałam na potrzebę zrozumienia istoty kwalifikowanego podpisu elektronicznego, a nawet – mniej poważnie – że trzeba im zabrać pieczątkę i długopis.
 

Ważne

Nie zmienia to faktu, że dopiero po kilku miesiącach niepewności uczestnikom rynku zamówień publicznych została udostępniona opinia UZP „Dopuszczalność skanu oferty w postępowaniu o zamówienie publiczne”
(zob. www.uzp.gov.pl, dostęp: 12 kwietnia 2019 r.). Wskazano w niej, że zeskanowanie oferty wykonawcy pierwotnie wytworzonej przez niego w postaci papierowej, tj. przekształcenie jej w postać elektroniczną, a następnie opatrzenie powstałego w ten sposób dokumentu elektronicznego kwalifikowanym podpisem elektronicznym wykonawcy, oznacza wolę złożenia oferty, nie zaś kopii oferty. 


Ofertę stanowiącą oświadczenie woli wykonawcy należy uznać za dokument elektroniczny (ofertę złożoną w postaci elektronicznej) niezależnie od tego, czy jej postać elektroniczna powstała wyłącznie przy użyciu programu komputerowego, czy też na skutek przekształcenia postaci papierowej do postaci elektronicznej, o ile dokument elektroniczny zostanie opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 

Kto odpowiada za brak możliwości złożenia w terminie oferty na platformie zakupowej?

Stosownie do art. 10b Pzp zamawiający zapewnia, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia. Tyle teoria, a jak w praktyce ten obowiązek jest wypełniany – zdania są podzielone.
Nierzadkie w ciągu 2019 r. były bowiem przypadki, kiedy wykonawcom na różnych platformach zakupowych nie udało się złożyć skutecznie oferty. Przyczyny były różne. Okazało się, że nie tylko miniPortal (ePUAP), ale także komercyjne systemy informatyczne przeznaczone do składania ofert mogą okazać się zawodne. Niemniej jednak z orzecznictwa KIO dotyczącego zarzutów w tym zakresie można wyprowadzić generalny wniosek, że wykonawca znajduje się na nieco straconej pozycji. 
 

Ważne

Zdarzały się wprawdzie, lecz na zasadzie wyjątku, wyroki KIO, w których stwierdzano, że uprawdopodobnienie przez wykonawcę (zdając sobie sprawę z trudności dowodowych po jego stronie), który nie jest operatorem platformy i nie ma dostępu do jej działania, iż z przyczyn związanych z funkcjonowaniem platformy zakupowej został pozbawiony możliwości złożenia oferty stanowi podstawę do unieważnienia postępowania (np. wyrok KIO z dnia 4 marca 2019 r.,
sygn. akt: KIO 268/19). 


W ocenie KIO nie ulegało wtedy wątpliwości, że nadmierne utrudnienie czy wręcz uniemożliwienie wykonawcy złożenia oferty narusza istotę postępowania o zamówienie publiczne i stanowi jego poważną wadę. Nie musi być to celowe działanie ze strony zamawiającego ani okoliczność od niego zależna – może wynikać z powodów technicznych, przy czym kwestie techniczne nie dotyczą jedynie awarii urządzenia, którym posługuje się zamawiający, lecz mogą także wynikać np. z przejściowych błędów oprogramowania, zbyt dużej liczby uczestników jednocześnie korzystających z platformy itp. Istotny jest tu efekt w postaci niemożności złożenia oferty przez wykonawcę. Dominujące są jednak rozstrzygnięcia odmienne niż powyższe, a więc na korzyść zam...

Artykuł jest dostępny w całości tylko dla zalogowanych użytkowników.

Jak uzyskać dostęp? Wystarczy, że założysz konto lub zalogujesz się.
Czeka na Ciebie pakiet inspirujących materiałow pokazowych.
Załóż konto Zaloguj się

Przypisy