Dołącz do czytelników
Brak wyników

Zdaniem eksperta

1 września 2021

NR 195 (Wrzesień 2021)

Granice formalizmu przy badaniu oferty

0 68

Obowiązująca od dnia 1 stycznia 2021 r. ustawa Pzp, podobnie jak POPRZEDNIA, umożliwia zamawiającym stosowanie właściwości kadry wykonawcy, oddelegowanej do realizacji zamówienia, jako pozacenowego (jakościowego) kryterium oceny ofert.

Precyzyjniej, zgodnie z art. 242 ust. 2 pkt 5 Pzp, kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia.

POLECAMY

Od każdego kryterium oceny ofert ustawodawca wymaga, by było opisane w sposób jednoznaczny i zrozumiały (art. 240 ust. 1 Pzp). Jednocześnie, niejako konkretyzując ww. ogólną dyrektywę, ustawodawca wskazuje, że kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty – muszą umożliwiać weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach (art. 240 ust. 2 Pzp).

To właśnie opis jakościowych kryteriów oceny ofert, a zwłaszcza dotyczących właściwości kadry wykonawcy, wywołuje sporo problemów po stronie zamawiających. Ujawniają się one zarówno na etapie formułowania dokumentów zamówienia, jak i na etapie oceny ofert. Jedną z głównych przyczyn takiego stanu rzeczy, jest szeroko pojęty formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Problemy z opisem kryteriów jakościowych dotyczących właściwości kadry

Z całą pewnością potwierdzi to każdy zamawiający, że zarówno wymyślenie wartościowego kryterium jakościowego (tj. takiego, które faktycznie wnosi dodatkową jakość do oferty), jak i opisanie takiego kryterium zgodnie z zasadami określonymi w Pzp, jest zadaniem bardzo trudnym. Kto wie, czy nie jest to najtrudniejsze zadanie w całym, jakże złożonym i czasochłonnym, procesie przygotowania dokumentów zamówienia. Niestety, zamawiający często, pomimo niewątpliwie dobrych intencji, starają się opisać wszystkie potencjalne stany faktyczne, które mogą zaistnieć na etapie badania i oceny ofert. Jak uczy życie, jest to w praktyce zadanie niewykonalne, a sformułowane wcześniej zapisy w dokumentach zamówienia, które w założeniu miały być uniwersalne, w rzeczywistości uniemożliwiają zamawiającym (przynajmniej w ich ocenie) wybór jako najkorzystniejszych w pełni wartościowych ofert.

Takie właśnie skutki mogą wywoływać m.in. zapisy w dokumentach zamówienia, które są formułowane w odniesieniu do jakościowego kryterium oceny ofert, dotyczącego właściwości kadry wykonawcy, oddelegowanej do realizacji zamówienia. Zapisy są w tym przypadku bardzo obszerne, przede wszystkim ze względu na fakt, iż zazwyczaj zamawiający formułują w takich postępowaniach również warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do potencjału kadrowego wykonawcy. Jakie w praktyce mogłyby być to zapisy i o jakiego rodzaju problemach mówimy? Prześledźmy to na bardzo uproszczonym przykładzie.

Przykład

Zamawiający w przetargu nieograniczonym stawia następujący warunek udziału w postępowaniu:

Wykonawca musi dysponować lub będzie dysponować co najmniej 1 osobą posiadającą uprawnienia […] oraz doświadczenie polegające na zrealizowaniu co najmniej … zamówień polegających na […] w okresie […].

Jednocześnie zamawiający opisuje kryterium jakościowe dotyczące właściwości potencjału kadrowego wykonawcy:

Oferta otrzyma dodatkowe punkty w kryterium jakościowym „Doświadczenie kadry” za każde dodatkowe zamówienie zrealizowane przez osobę wskazaną do realizacji umowy w okresie […], spełniające warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w […] SWZ.

Ważne

Różnicę pomiędzy obiema kategoriami żądanych od wykonawców informacji można sprowadzić do tej najważniejszej, dotyczącej kwestii możliwości uzupełniania dokumentów. Polega ona na tym, że o ile w przypadku dokumentów składanych na potrzeby spełniania warunków udziału w postępowaniu wykonawca ma szansę uzupełnienia takich wadliwych dokumentów, o tyle w przypadku kryteriów jakościowych uzupełnianie takich dokumentów co do zasady jest niedopuszczalne.

I właśnie z tego powodu zamawiający często formułują bardzo restrykcyjne zapisy dotyczące braku możliwości uzupełniania lub wyjaśniania jakichkolwiek informacji dotyczących kryteriów jakościowych po upływie terminu składania ofert.

Jednocześnie pojawia się dodatkowy problem, gdy zamawiający korzysta z tzw. procedury odwróconej. Dla przypomnienia, zgodnie z art. 139 ust. 1 Pzp, zamawiający może najpierw dokonać badania i oceny ofert, a następnie dokonać kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w SWZ lub w ogłoszeniu o zamówieniu.

Wynika z tego, że w procedurze odwróconej zamawiający musi najpierw określić, która oferta jest najwyżej oceniona, a dopiero potem może żądać od wykonawcy, który ją złożył, przedstawienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków. Z tego właśnie powodu zamawiający często formułują nakaz przedstawienia informacji dotyczących kadry na dwóch odrębnych formularzach:

  • jednym – dotyczącym punktowanego kryterium jakościowego (musi zostać załączony do oferty przez każdego wykonawcę, chcącego otrzymać dodatkowe punkty, nie podlega uzupełnianiu);
  • drugim – dotyczącym spełniania warunków udziału w postępowaniu (składany na wezwanie zamawiającego, tylko przez wykonawcę, którego oferta jest najwyżej oceniona, podlegającym uzupełnianiu).

Jednocześnie często zamawiający zakazują wskazywania tych samych zamówień na potrzeby przyznawania punktów w kryterium jakościowym oraz w kryterium spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Ważne

Można zaobserwować, że zamawiający unikają wyjaśniania treści oferty w zakresie informacji stanowiących kryteria jakościowe. Być może jest to efekt obawy, że prowadzenie procedury wyjaśniającej zostanie potraktowane jako niedozwolone negocjacje treści oferty. Niemniej, postępowanie wyjaśniające często nie tyle jest dopuszczalne, co wręcz niezbędne, również w przypadku kryteriów jakościowych.

Mając na uwadze powyższe, formalistyczne zapisy, w dokumentach zamówienia, stany faktyczne związane z przyznawaniem punktów za kryteria jakościowe są przedmiotem odwołań rozstrzyganych przez Krajową Izbę Odwoławczą (KIO). Warto dla pełnego zobrazowania zagadnienia formalizmu przywołać dwa różne orzeczenia KIO.

Dopuszczalne wyjaśnianie treści oferty w zakresie kryteriów oceny ofert

Wyrok KIO z dnia 25 maja 2021 r. (sygn. akt: KIO 1088/21)1, stan faktyczny:

  1. Zamawiający prowadził przetarg nieograniczony na nadzór inwestorski, w którym przewidział jako kryterium jakościowe m.in. doświadczenie kadry o wadze 18%.
  2. Zamawiający w SIWZ (odpowiednik aktualnej SWZ) stwierdził, że za niewykazanie zadań/zadania potwierdzających wymagania w kryterium wykonawca otrzyma 0 punktów. Za zadanie/zadania, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań wykonawca otrzyma 0 punktów.
  3. Wybrany wykonawca najpierw nie otrzymał punktów, ponieważ nie wskazał precyzyjnie wszystkich wymaganych informacji – zamawiający w uzasadnieniu stwierdził, że w wykazie nie uwzględniono i nie doprecyzowano długości odcinka, na jakim sprawowana była funkcja kierownika robót drogowych, ani nie podano pełnej nazwy zadania oraz rodzaju zadania. Nie doprecyzowano także, na jakich zadaniach wskazana osoba była koordynatorem, a na jakich sprawowała funkcję kierownika budowy. Zamawiający wybrał tym samym jako najkorzystniejszą ofertę odwołującego.
  4. Wyżej wymieniony wykonawca, który nie otrzymał dodatkowych punktów w kryterium jakościowym, wniósł odwołanie, które uwzględnił zamawiający. Następnie zamawiający wezwał wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty, wykonawca wyjaśnił wszystkie wątpliwości zamawiającego, otrzymał dodatkowe punkty, a jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.
  5. Z powyższą decyzją zamawiającego nie zgodził się wykonawca, którego oferta wcześniej była najkorzystniejsza i wniósł odwołanie do Prezesa KIO, zarzucając zamawiającemu m.in. niedozwolone negocjowanie treści oferty w zakresie kryterium pozacenowego – wg odwołującego zamawiający nie miał prawa wyjaśniać tej kwestii, ponieważ były to negocjacje treści oferty.

Krajowa Izba Odwoławcza przyznała rację działaniom zamawiającego. Jednocześnie z orzeczenia tego płynie szereg praktycznych wniosków, które warto wskazać wraz ze stosownymi cytatami z uzasadnienia.

1. KIO potwierdziła możliwość wyjaśniania również treści oferty dotyczącej pozacenowych (jakościowych) kryteriów oceny ofert. Jednocześnie KIO wskazała na granice prowadzenia takiego postępowania wyjaśniającego.
Po pierwsze, zamawiający jest uprawniony do wyjaśnienia oferty w zakresie zawartych w niej treści, czyli zakres przedmiotowy wyjaśnień zakreśla treść oferty, a z przepisu nie wynika wyłączenie możliwości uzyskania wyjaśnień w odniesieniu do informacji dotyczących kryteriów oceny ofert.
Po drugie, zakazane jest ustalanie treści oferty przez uzgadnianie jej przez strony (zakaz negocjacji).
Po trzecie, tryb wyjaśnień nie może doprowadzić do zmiany świadczenia oferowanego zamawiającemu przez wykonawcę ani zmian dotyczących innych treści oferty, w tym również w zakresie kryteriów oceny ofert.

2. KIO podkreśliła, że dopuszczalne jest doprecyzowanie treści oferty poprzez podkreślenie treści, które zamawiający 
wcześniej uznał za nie dość jasne.

Zamawiający był uprawniony do tego, aby wyjaśnić ofertę przystępującego w odniesieniu do kryterium oceny ofert Doświadczenie Personelu Wykonawcy Podkryterium 2.1. Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej oraz Podkryterium 2.3. Inspektor Nadzoru.

Po pierwsze, zamawiający wyjaśniał doświadczenie Pana D.G. i Pana M.S. w odniesieniu do inwestycji wskazanych w Formularzu 2.2., czyli w zakresie treści wskazanych w ofercie.

Po drugie, nie doszło do uzgodnienia treści oferty. W ocenie Izby, w okolicznościach sporu można mówić wyłącznie o doprecyzowaniu treści oferty przez podkreślenie treści, które zamawiający uznał wcześniej za wskazane nie dość jasno. Jest to szczególnie widoczne w przypadku doświadczenia Pana D.G., gdzie oświadczenie o wymaganej długości odcinka znajdowało się w treści formularza i przystępujący złożył oświadczenie potwierdzające spełnienie tego wymagania.

Po trzecie, nie doszło do zmiany treści oferty. W złożonych wyjaśnieniach przystępujący doprecyzował nazwę zadania w ramach wskazanej wcześniej inwestycji […]. Doprecyzowująco wskazał również, że inwestycja ta była budową, a nie przebudową lub remontem albo nadzorem. Odniósł się również do nazwy stanowiska, co Izba scharakteryzowała we wcześniejszej części uzasadnienia.

3. KIO wskazała, że wyjaśnienia wykonawcy nie mogą prowadzić do powstania stanu, który nie istniałby w dacie złożenia oferty. Dlatego, jeśli wykonawca wskazał w formularzu of...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 10 wydań magazynu "Monitor Dyrektora Szkoły"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Możliwość pobrania materiałów dodatkowych
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy