Instytucja uzasadnienia

Wramach postępowania, którego przedmiotem jest remont sieci drogowej, zamawiający GD 5 marca 2019 r. przesłał wykonawcy M. zawiadomienie o wykluczeniu z udziału w części pierwszej zamówienia. Wykonawca ten wniósł 8 marca 2019 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp przez błędne zastosowanie i uznanie, że istnieją przesłanki do wykluczenia, gdy w uzasadnieniu informacji z 5 marca 2019 r. zamawiający nie wykazał zaistnienia którejkolwiek z przesłanek, o których mowa w naruszonym przepisie. Wskazuje to, że wykluczenie odwołującego odbyło się z naruszeniem przepisów prawa i bezpodstawnie. 

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia z udziału w postępowaniu oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu stwierdził, że nie zgadza się z czynnością wykluczenia go z udziału w części pierwszej zamówienia. Argumentował, że wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp jest dopuszczalne jedynie w przypadku kumulatywnego spełnienia wszystkich przesłanek określonych w tym przepisie, a przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Wykluczając wykonawcę, zamawiający nie może opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą. Musi ponadto wykazać, że do rozwiązania umowy (zasądzenia odszkodowania) doszło z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę, a zatem czego konkretnie wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z wcześniejszej umowy nie wykonał. Ponadto zobowiązany jest wykazać, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie miało miejsce w istotnym stopniu, co oznacza, że zamawiający zobligowany jest udowodnić, iż wykonawca albo nie wykonał umowy w ogóle, albo wykonał ją nienależycie w stopniu znaczącym lub nienależyte wykonywanie miało charakter uporczywy, nawet jeśli niedociągnięcia nie były znaczące.

Odwołujący wskazał, że zamawiający miał obowiązek wykazania każdej z przesłanek, o których mowa w przepisie. Uzasadnienie powinno więc zawierać co najmniej informacje o rozwiązaniu wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą, o tym, że do rozwiązania umowy (zasądzenia odszkodowania) doszło z powodu niewykonania lub niewłaściwego wykonania umowy przez wykonawcę, o konkretnych uchybieniach, jakich miał się dopuścić wykonawca oraz konkretnych okolicznościach, które przesądzałyby o tym, że niewykonane świadczenie miało charakter istotny bądź uporczywy. Po to, by mogło dojść do skutecznego zastosowania przywołanego przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, konieczne jest łączne wystąpienie każdej z powyższych okoliczności i szczegółowe opisanie ich przez zamawiającego w uzasadnieniu informacji. Orzecznictwo KIO wskazuje, że brak wykazania chociażby jednej z przesłanek uregulowanych przez ustawodawcę w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp wyłącza możliwość wykluczenia wykonawcy na tej podstawie. Sam fakt rozwiązania umowy (rozwiązanie umowy obejmuje wypowiedzenie lub odstąpienie, na podstawie postanowień umownych lub z przyczyn ustawowych) należy uznać za niewystarczający. Przy badaniu tej przesłanki wykluczenia należy rozważyć, czy odstąpienie od umowy było spowodowane przyczynami leżącymi wyłącznie 
po stronie wykonawcy, czy też nie, a także czy niewykonanie lub nienależyte wykonanie było istotne. 

Odwołujący wskazał, że zamawiający powinni dochowywać szczególnej staranności przy sporządzaniu uzasadnienia wykluczenia wykonawcy na tej podstawie. Uzasadnienie wykluczenia wykonawcy, w oderwaniu od przesłanek wynikających z umowy będącej podstawą tej czynności, jest niewystarczające. Samo wypowiedzenie umowy jest jednym z elementów konstrukcji tego przepisu, i to elementem wtórnym oraz wynikowym. Najistotniejsze i konieczne do wykazania przez zamawiającego jest niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w cywilistycznym rozumieniu tych pojęć oraz jednoczesne wykazanie, że odnosi się ono do istotnej części umowy i że odpowiedzialność za taki stan rzeczy ponosi wykonawca. Odwołujący stwierdził, że już z powyższego wynika, że postępowanie zamawiającego w tej sprawie było nieprawidłowe, niemniej, z ostrożności procesowej, odwołujący wskazał, że nie było podstaw do wykluczenia go z udziału w postępowaniu. 

Sporna sytuacja

Odwołujący podniósł, że sytuacja, na którą prawdopodobnie powołuje się zamawiający (gdyż nie jest to nigdzie wyartykułowane), dotyczy umowy zawartej między odwołującym a kieleckim (a nie rzeszowskim – jak to ma miejsce w przedmiotowej sprawie) oddziałem GD. Odwołujący odstąpił od łączącej go ze zleceniodawcą umowy 18 lipca 2018 r. Złożył pismo skierowane do GD Oddział w Kielcach z 18 lipca 2018 r. wraz z załącznikami. Odwołujący argumentował, iż art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp stanowi, że przepis można stosować w przypadku doprowadzenia do rozwiązania umowy. Zdaniem odwołującego nie jest to tożsame z odstąpieniem od umowy. 

Odwołujący podkreślał, że zamawiający nie zbadał w ogóle formy, z jaką umowa pomiędzy stronami przestała obowiązywać – a ma to kolosalne znaczenie w kontekście możliwości zastosowania wskazanego powyżej przepisu. W polskim prawie obowiązuje zasada domniemania racjonalności ustawodawcy. Co za tym idzie – gdyby uznał on, że art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp powinien być stosowany również co do wykonawców, którzy odstąpili od umowy łączącej ich z zamawiającym, zostałoby to wyraźnie wskazane w przepisie. Wobec braku takiego sformułowania należy uznać, że nie ma podstaw do wykluczania wykonawców, którzy odstąpili od umowy. 

Odwołujący argumentował, że badając okoliczności odstąpienia od umowy, należy mieć na względzie fakt, że wykonawca nie był w stanie zrealizować umowy, m.in. ze względu na przesunięcie realizacji inwestycji przez zamawiającego z powodu nieuregulowanego stanu prawnego nieruchomości, na których miały być prowadzone prace budowlane, rozbieżności w mapach zasadniczych, utrudnieniach na etapie podziału działek i wydania decyzji nadleśnictwa o możliwości wycinki prawie dwa lata po podpisaniu umowy. Okoliczności te stanowiły jedynie najpoważniejsze przeszkody w terminowej realizacji inwestycji, o których wielokrotnie informowano. Przenosząc to na grunt przedmiotowej sprawy – oprócz tego, że umowa nie została rozwiązana, a odstąpiono od niej, to jej niewykonanie nie nastąpiło w wyniku niewykonania jej w części istotnej z winy wykonawcy. Tym samym również i z tego powodu fakt zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp był niewłaściwy. 

Do podpisania umowy z odwołującym w sprawie zamówienia publicznego na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania pn. „Rozbudowa drogi krajowej nr 9 na odcinku (…)” doszło 30 stycznia 2019 r. W tamtym postępowaniu ogłoszenie o przetargu pojawiło się 27 listopada 2018 r., a więc już po ogłoszeniu przetargu w przedmiotowej sprawie. Wszelkie oświadczenia, jakie zostały złożone, pokrywają się w obu przypadkach. Nie stanęły one na przeszkodzie zamawiającemu, aby w pierwszym przypadku wybrać ofertę odwołującego jako najkorzystniejszą. Niezrozumiała jest więc niekonsekwencja zamawiającego w drugim przypadku. 

Odwołujący argumentował ponadto, że opisał środki, poczynione w celu wykazania rzetelności (samooczyszczenie). Wedle oświadczenia odwołującego przy przygotowaniu oferty zastosowano środki bezpieczeństwa uwzględniające dynamiczne zmiany cen na rynku budowlanym, w tym materiałów budowlanych, kosztów pracowniczych oraz podwykonawczych. Odwołujący wskazał, że jako przedsiębiorca działający na rynku robót budowlanych, jest świadomy inflacji cen oraz stawek na rynku. Dodatkowo doświadczenie związane z zamówieniem dotyczącym poprawy bezpieczeństwa ruchu drogowego w województwie (…) – Program Likwidacji Miejsc Niebezpiecznych, w tym w szczególności fakt drastycznego wzrostu cen materiałów budowlanych, jakie miały być zastosowane przy wykonywaniu wskazanego zadania, bez wątpienia wpłynęło na wycenę oferty. Wywiódł, że żaden racjonalny przedsiębiorca nie powtórzy błędu, który spowodował u niego szkodę, a za taką należy traktować brak zarobku pomimo wygranego przetargu. 

Odwołujący podkreślał, że nie tylko złożył oświadczenia o procedurze samooczyszczenia, ale wskazał też, jakie dokładnie kroki poczynił, aby powtórnie nie być zmuszonym do odstąpienia od zawartej umowy bądź jej rozwiązania. Przedstawił dowody na to, że podjęte środki są wystarczające do wykazania rzetelności odwołującego – przepis 
art. 24 ust. 8 Pzp nie precyzuje przecież, o jakie dowody chodzi, a zatem należy stwierdzić (na etapie oceny ofert), czy oferowana kwota jest porównywalna z pozostałymi i na tej 
podstawie ocenić, czy odwołujący zachował odpowiednie środki ostrożności i wycenił swoje prace w sposób, który pozwoli na zrealizowanie inwestycji. Racjonalne jest bowiem założenie, że jeżeli oferta złożona przez odwołującego jest porównywalna do innych, to zostały uwzględnione czynniki inflacyjne przy wycenie materiałów budowlanych i robót.

Ustalenia KIO

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz wypełnione zostały przesłanki dla jego wniesienia. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest remont sieci drogowej, przedmiot zamówienia jest podzielony na trzy części.

Zamawiający wskazał w SIWZ, że: wykluczy wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa 
w art. 3 ust. 1 pkt 1–4 Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. 

I dalej: Wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16–20 lub na podstawie okoliczności wymienionych w pkt 8.2 IDW, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym, lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. (…) Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie pkt 8.4.

Ustalono, że odwołujący w zakreślonym terminie przesłał zamawiającemu m.in. oświadczenie w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ). W części III JEDZ (podstawy wykluczenia), w pkt C w wierszu 3 wykonawca ten na pytanie: Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? zaznaczył odpowiedź „TAK”. Na pytanie: Proszę je opisać odwołujący oświadczył: Rozwiązanie umowy przed czasem z GDDKiA Kielce z powodów dynamicznego wzrostu cen materiałów i usług, co spowodowało brak rentowności kontraktu. Na pytanie: Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności (samooczyszczenie)? odwołujący zaznaczył odpowiedź „TAK” i dalej oświadczył: W procedurze przygotowywania wyceny ofert zastosowano środki bezpieczeństwa uwzględniające (ponadinflacyjne) zmiany cen na rynku budowlanym, w tym m.in. materiałów budowlanych, kosztów pracowniczych oraz podwykonawczych. 

Ustalono również, że 5 marca 2019 r. zamawiający przesłał odwołującemu zawiadomienie o wykluczeniu go z udziału w części pierwszej zamówienia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. 
Zamawiający m.in. określił: Przedstawione przez wykonawcę środki podjęte w ramach procedury samooczyszczenia są niewystarczające, a zamawiający nie miał obowiązku wzywania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w zakresie niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. W związku w powyż-
szym zgodnie z łączną interpretacją art. 24 ust. 5 pkt 4 i art. 24 ust. 8 Pzp, oferta wykonawcy podlega wykluczeniu. Jednocześnie informujemy, iż zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.

Doniosłość uzasadnienia 

KIO stwierdziła, że czynność zamawiającego, polegająca na wykluczeniu odwołującego z udziału w części pierwszej postępowania, została podjęta z naruszeniem art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający, informując wykonawcę o wykluczeniu z udziału w postępowaniu, ma obowiązek podać uzasadnienie faktyczne i prawne tej czynności. Ponieważ zamawiający podjął decyzję o wykluczeniu odwołującego z udziału w części pierwszej postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, powinien zawrzeć w uzasadnieniu faktycznym swej czynności odniesienie się do wszystkich przesłanek wynikających z tego przepisu, które powinny być spełnione łącznie. Uzasadnienie to powinno przedstawiać fakty, jakie zdaniem zamawiającego przemawiają za wypełnieniem dyspozycji wszystkich przesłanek tego przepisu.

Zamawiający w analizowanej sprawie powinien zatem odnieść się w swym uzasadnieniu faktycznym do następujących okoliczności: 

• wykonawca zawarł wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę w sprawie koncesji, 
• umowa ta została zawarta z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–4 Pzp, 
• umowa ta została niewykonana lub wykonana nienależycie w stopniu istotnym, 
• niewykonanie lub nienależyte wykonanie ww. umowy w stopniu istotnym nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, 
• niewykonanie lub nienależyte wykonanie ww. umowy w stopniu istotnym doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania, 
• nie upłynęły trzy lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. 

Dodatkowo, z mocy art. 92 ust. 1a Pzp, zamawiający powinien wyjaśnić powody, dla których uznał za niewystarczające dowody przedstawione przez wykonawcę w ramach tzw. procedury samooczyszczenia. 
 

KIO podzieliła w całości swe dotychczasowe orzecznictwo co do konieczności szczegółowego i wyczerpującego uzasadnienia przez zamawiającego każdej z przesłanek wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu, na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, trafnie przywołane przez odwołującego w odwołaniu (por. m.in.
wyroki KIO wydane w sprawach o sygn. akt: KIO 70/18 i KIO 434/18). KIO stwierdziła, że w omawianej sprawie zamawiający nie sprostał tym wymaganiom. Podkreślenia wymagało, że w uzasadnieniu faktycznym czynności wykluczenia zamawiający skupił się jedynie na ocenie skuteczności procedury samooczyszczenia (art. 92 ust. 1a Pzp). 
Natomiast w odniesieniu do kwestii podlegania wykluczeniu (art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp) zamawiający ograniczył się wyłącznie do stwierdzenia, że: odwołujący miał złożyć w dokumencie JEDZ oświadczenie, że podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. 

Zdaniem KIO zamawiający nie może zwolnić się z obowiązku przedstawienia uzasadnienia faktycznego i prawnego swej czynności wykluczenia, powołując się 
na fakt wypełnienia przez wykonawcę odpowiedniej części dokumentu JEDZ. Uszło uwadze zamawiającego, że wykonawca wypowiada się w dokumencie JEDZ jedynie o pewnych faktach. Natomiast ustalenie, czy – a jeżeli tak, to jakie – fakty przemawiają za spełnieniem przesłanek wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, jest obowiązkiem zamawiającego, od którego nie może się zwolnić, w świetle art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp i przywołanego orzecznictwa TSUE. Interpretacja tych faktów i towarzyszący jej wywód prawny musi znaleźć się w uzasadnieniu czynności wykluczenia, sporządzonym przez zamawiającego. 

Na marginesie należało wskazać, że oświadczenia złożone przez odwołującego w dokumencie JEDZ odnosiły się jedynie do niektórych przesłanek wykluczenia, a mianowicie wcześniejszego rozwiązania jakiejś bliżej niesprecyzowanej umowy zawartej z GD Oddział Kielce. Sam ten fakt nie wypełnia jeszcze dyspozycji wszystkich przesłanek wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Zamawiający nie może zatem utrzymywać, że: odwołujący miał złożyć w dokumencie JEDZ oświadczenie, że podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. KIO stwierdziła, że czynność wykluczenia odwołującego z 5 marca 2019 r. nie odnosiła się do żadnej z przesłanek tego przepisu.