Dołącz do czytelników
Brak wyników

Z orzecznictwa KIO

11 czerwca 2019

NR 175 (Czerwiec 2019)

Instytucja uzasadnienia

199

Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego wykonawcy o motywach wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia może on nabrać wyraźnego przekonania co do wystąpienia ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, a także co do możliwości wniesienia odwołania – taką opinię Trybunału 
Sprawiedliwości UE podzieliła w pełni KIO podczas rozprawy o sygn. Akt KIO 410/19 pod przewodnictwem Przemysława Dzierzędzkiego.

Wramach postępowania, którego przedmiotem jest remont sieci drogowej, zamawiający GD 5 marca 2019 r. przesłał wykonawcy M. zawiadomienie o wykluczeniu z udziału w części pierwszej zamówienia. Wykonawca ten wniósł 8 marca 2019 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp przez błędne zastosowanie i uznanie, że istnieją przesłanki do wykluczenia, gdy w uzasadnieniu informacji z 5 marca 2019 r. zamawiający nie wykazał zaistnienia którejkolwiek z przesłanek, o których mowa w naruszonym przepisie. Wskazuje to, że wykluczenie odwołującego odbyło się z naruszeniem przepisów prawa i bezpodstawnie. 

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia z udziału w postępowaniu oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu stwierdził, że nie zgadza się z czynnością wykluczenia go z udziału w części pierwszej zamówienia. Argumentował, że wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp jest dopuszczalne jedynie w przypadku kumulatywnego spełnienia wszystkich przesłanek określonych w tym przepisie, a przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Wykluczając wykonawcę, zamawiający nie może opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą. Musi ponadto wykazać, że do rozwiązania umowy (zasądzenia odszkodowania) doszło z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę, a zatem czego konkretnie wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z wcześniejszej umowy nie wykonał. Ponadto zobowiązany jest wykazać, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie miało miejsce w istotnym stopniu, co oznacza, że zamawiający zobligowany jest udowodnić, iż wykonawca albo nie wykonał umowy w ogóle, albo wykonał ją nienależycie w stopniu znaczącym lub nienależyte wykonywanie miało charakter uporczywy, nawet jeśli niedociągnięcia nie były znaczące.

Odwołujący wskazał, że zamawiający miał obowiązek wykazania każdej z przesłanek, o których mowa w przepisie. Uzasadnienie powinno więc zawierać co najmniej informacje o rozwiązaniu wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą, o tym, że do rozwiązania umowy (zasądzenia odszkodowania) doszło z powodu niewykonania lub niewłaściwego wykonania umowy przez wykonawcę, o konkretnych uchybieniach, jakich miał się dopuścić wykonawca oraz konkretnych okolicznościach, które przesądzałyby o tym, że niewykonane świadczenie miało charakter istotny bądź uporczywy. Po to, by mogło dojść do skutecznego zastosowania przywołanego przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, konieczne jest łączne wystąpienie każdej z powyższych okoliczności i szczegółowe opisanie ich przez zamawiającego w uzasadnieniu informacji. Orzecznictwo KIO wskazuje, że brak wykazania chociażby jednej z przesłanek uregulowanych przez ustawodawcę w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp wyłącza możliwość wykluczenia wykonawcy na tej podstawie. Sam fakt rozwiązania umowy (rozwiązanie umowy obejmuje wypowiedzenie lub odstąpienie, na podstawie postanowień umownych lub z przyczyn ustawowych) należy uznać za niewystarczający. Przy badaniu tej przesłanki wykluczenia należy rozważyć, czy odstąpienie od umowy było spowodowane przyczynami leżącymi wyłącznie 
po stronie wykonawcy, czy też nie, a także czy niewykonanie lub nienależyte wykonanie było istotne. 

Odwołujący wskazał, że zamawiający powinni dochowywać szczególnej staranności przy sporządzaniu uzasadnienia wykluczenia wykonawcy na tej podstawie. Uzasadnienie wykluczenia wykonawcy, w oderwaniu od przesłanek wynikających z umowy będącej podstawą tej czynności, jest niewystarczające. Samo wypowiedzenie umowy jest jednym z elementów konstrukcji tego przepisu, i to elementem wtórnym oraz wynikowym. Najistotniejsze i konieczne do wykazania przez zamawiającego jest niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w cywilistycznym rozumieniu tych pojęć oraz jednoczesne wykazanie, że odnosi się ono do istotnej części umowy i że odpowiedzialność za taki stan rzeczy ponosi wykonawca. Odwołujący stwierdził, że już z powyższego wynika, że postępowanie zamawiającego w tej sprawie było nieprawidłowe, niemniej, z ostrożności procesowej, odwołujący wskazał, że nie było podstaw do wykluczenia go z udziału w postępowaniu. 


Sporna sytuacja


Odwołujący podniósł, że sytuacja, na którą prawdopodobnie powołuje się zamawiający (gdyż nie jest to nigdzie wyartykułowane), dotyczy umowy zawartej między odwołującym a kieleckim (a nie rzeszowskim – jak to ma miejsce w przedmiotowej sprawie) oddziałem GD. Odwołujący odstąpił od łączącej go ze zleceniodawcą umowy 18 lipca 2018 r. Złożył pismo skierowane do GD Oddział w Kielcach z 18 lipca 2018 r. wraz z załącznikami. Odwołujący argumentował, iż art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp stanowi, że przepis można stosować w przypadku doprowadzenia do rozwiązania umowy. Zdaniem odwołującego nie jest to tożsame z odstąpieniem od umowy. 

 

Ważne

Zgodnie z utrwaloną i ugruntowaną linią orzeczniczą umowa może ulec rozwiązaniu, jeżeli została wykonana i upłynął termin jej obowiązywania (jeśli przedmiot umowy na to pozwala). Umowa może być również rozwiązana za porozumieniem stron, a także po upływie terminu wypowiedzenia. Z kolei odstąpienie od umowy stanowi, co do zasady, jednostronne oświadczenie strony umowy, niewymagające zgody drugiej strony. W odróżnieniu od wypowiedzenia odstąpienie wywołuje skutki prawne również wstecz, to jest od daty zawarcia umowy. Co za tym idzie – w momencie skutecznego złożenia oświadczenia o odstąpieniu umowa uznawana jest za niezawartą, a więc traktuje się ją tak, jakby nigdy nie istniała. 

 

Odwołujący podkreślał, że zamawiający nie zbadał w ogóle formy, z jaką umowa pomiędzy stronami przestała obowiązywać – a ma to kolosalne znaczenie w kontekście możliwości zastosowania wskazanego powyżej przepisu. W polskim prawie obowiązuje zasada domniemania racjonalności ustawodawcy. Co za tym idzie – gdyby uznał on, że art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp powinien być stosowany również co do wykonawców, którzy odstąpili od umowy łączącej ich z zamawiającym, zostałoby to wyraźnie wskazane w przepisie. Wobec braku takiego sformułowania należy uznać, że nie ma podstaw do wykluczania wykonawców, którzy odstąpili od umowy. 

Odwołujący argumentował, że badając okoliczności odstąpienia od umowy, należy mieć na względzie fakt, że wykonawca nie był w stanie zrealizować umowy, m.in. ze względu na przesunięcie realizacji inwestycji przez zamawiającego z powodu nieuregulowanego stanu prawnego nieruchomości, na których miały być prowadzone prace budowlane, rozbieżności w mapach zasadniczych, utrudnieniach na etapie podziału działek i wydania decyzji nadleśnictwa o możliwości wycinki prawie dwa lata po podpisaniu umowy. Okoliczności te stanowiły jedynie najpoważniejsze przeszkody w terminowej realizacji inwestycji, o których wielokrotnie informowano. Przenosząc to na grunt przedmiotowej sprawy – oprócz tego, że umowa nie została rozwiązana, a odstąpiono od niej, to jej niewykonanie nie nastąpiło w wyniku niewykonania jej w części istotnej z winy wykonawcy. Tym samym również i z tego powodu fakt zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp był niewłaściwy. 

Do podpisania umowy z odwołującym w sprawie zamówienia publicznego na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania pn. „Rozbudowa drogi krajowej nr 9 na odcinku (…)” doszło 30 stycznia 2019 r. W tamtym postępowaniu ogłoszenie o przetargu pojawiło się 27 listopada 2018 r., a więc już po ogłoszeniu przetargu w przedmiotowej sprawie. Wszelkie oświadczenia, jakie zostały złożone, pokrywają się w obu przypadkach. Nie stanęły one na przeszkodzie zamawiającemu, aby w pierwszym przypadku wybrać ofertę odwołującego jako najkorzystniejszą. Niezrozumiała jest więc niekonsekwencja zamawiającego w drugim przypadku. 

Odwołujący argumentował ponadto, że opisał środki, poczynione w celu wykazania rzetelności (samooczyszczenie). Wedle oświadczenia odwołującego przy przygotowaniu oferty zastosowano środki bezpieczeństwa uwzględniające dynamiczne zmiany cen na rynku budowlanym, w tym materiałów budowlanych, kosztów pracowniczych oraz podwykonawczych. Odwołujący wskazał, że jako przedsiębiorca działający na rynku robót budowlanych, jest świadomy inflacji cen oraz stawek na rynku. Dodatkowo doświadczenie związane z zamówieniem dotyczącym poprawy bezpieczeństwa ruchu drogowego w województwie (…) – Program Likwidacji Miejsc Niebezpiecznych, w tym w szczególności fakt drastycznego wzrostu cen materiałów budowlanych, jakie miały być zastosowane przy wykonywaniu wskazanego zadania, bez wątpienia wpłynęło na wycenę oferty. Wywiódł, że żaden racjonalny przedsiębiorca nie powtórzy błędu, który spowodował u niego szkodę, a za taką należy traktować brak zarobku pomimo wygranego przetargu. 

Odwołujący podkreślał, że nie tylko złożył oświadczenia o procedurze samooczyszczenia, ale wskazał też, jakie dokładnie kroki poczynił, aby powtórnie nie być zmuszonym do odstąpienia od zawartej umowy bądź jej rozwiązania. Przedstawił dowody na to, że podjęte środki są wystarczające do wykazania rzetelności odwołującego – przepis 
art. 24 ust. 8 Pzp nie precyzuje przecież, o jakie dowody chodzi, a zatem należy stwierdzić (na etapie oceny ofert), czy oferowana kwota jest porównywalna z pozostałymi i na tej 
podstawie ocenić, czy odwołujący zachował odpowiednie środki ostrożności i wycenił swoje prace w sposób, który pozwoli na zrealizowanie inwestycji. Racjonalne jest bowiem założenie, że jeżeli oferta złożona przez odwołującego jest porównywalna do innych, to zostały uwzględnione czynniki inflacyjne przy wycenie materiałów budowlanych i robót.

Ważne

Konkludując, odwołujący stwierdził, że działanie zamawiającego nie odpowiada prawu. W uzasadnieniu informacji o wykluczeniu powinna być wykazana dokładnie każda z przesłanek, na podstawie których wykonawca miałby zostać wykluczony. Z informacji nie można nawet dowiedzieć się, jaka umowa nie została zrealizowana, a co za tym idzie – jest ona sporządzona wadliwie i w kontekście aktualnego i ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej odwołujący nie powinien zostać wykluczony z udziału w przetargu. Zamawiający błędnie też interpretuje przesłankę rozwiązania umowy. To odwołujący odstąpił od wykonania umowy z uwagi na niemożność realizacji zadania z przyczyn obiektywnych i od niego niezależnych. Odwołujący oświadczył, że nie płacił odszkodowania w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego z tytułu odstąpienia od umowy, a więc również i ta przesłanka nie występuje w tej sprawie. 

 

Ustalenia KIO


Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz wypełnione zostały przesłanki dla jego wniesienia. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest remont sieci drogowej, przedmiot zamówienia jest podzielony na trzy części.

Zamawiający wskazał w SIWZ, że: wykluczy wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa 
w art. 3 ust. 1 pkt 1–4 Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. 

I dalej: Wykonawca, który podlega wykluczeniu na...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy