Dołącz do czytelników
Brak wyników

Z orzecznictwa KIO

4 lutego 2020

NR 181 (Styczeń 2020)

Jedna grupa dwie oferty

15

Udowodnione powiązania między wykonawcami doprowadziły do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia – tak jednoznaczny wniosek zawiera orzeczenie KIO, sygn. akt: KIO 1830/19, wydane 30 września br. pod przewodnictwem Justyny Tomkowskiej.

Gmina D. prowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dowóz dzieci do szkół podstawowych w roku szkolnym 2019/20”. Wykonawca A. złożył odwołanie od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, zarzucając zamawiającemu naruszenie licznych przepisów. Artykuł 92 ust. 1 pkt 1 Pzp naruszono przez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy S., mimo że w odniesieniu do tego wykonawcy zachodziły przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie przepisów art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp. Również w odniesieniu do oferty złożonej przez tego wykonawcę zachodziły przesłanki odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. 
 

Artykuł 24 ust. 1 pkt 23 Pzp naruszono przez zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy S., a również wykluczenia wykonawcy W. prowadzącego działalność pod firmą F. (wykluczonego wcześniej na innej podstawie), którzy – należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2019 r., poz. 369 z późn. zm.) – złożyli odrębne oferty, nie wykazując, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Artykuł 24 ust. 1 pkt 20 Pzp naruszono przez zaniechanie wykluczenia wykonawców S. oraz W. z uwagi na fakt, że zawarli między sobą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu, co zamawiający był w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. 

Artykuł 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 15 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji naruszono przez zaniechanie odrzucenia ofert wyżej wymienionych wykonawców z uwagi na fakt, że złożenie ofert stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz o nakazanie wykluczenia wykonawców S. i F., o nakazanie odrzucenia ich ofert i nakazanie ponownego badania i oceny ofert, wezwania do złożenia oświadczeń i dokumentów w trybie art. 26 ust. 2 Pzp oraz wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. 


Dwa oświadczenia – jeden podpis


W uzasadnieniu odwołania wskazano, że 1 sierpnia 2019 r. w przedmiotowym postępowaniu wykonawca W. – osoba fizyczna – złożył dwa oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w imieniu dwóch różnych wykonawców: S. i F., w których stwierdził, że każdy z wykonawców przynależy do tej samej grupy kapitałowej łącznie z drugim, a złożyli oni odrębne oferty w postępowaniu. Jednocześnie w pismach z 2 sierpnia 2019 r. kierowanych do Urzędu Gminy D. wykonawcy ci złożyli oświadczenie o przynależności obu oferentów do jednej grupy kapitałowej, w którym stwierdzili, że firma S.
oraz firma F. przynależą do jednej grupy kapitałowej, lecz istniejące powiązania pomiędzy firmami nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu, bowiem podmioty te są samodzielne, posiadają odrębne numery NIP i REGON, osobne licencje na przewóz osób oraz inne miejsce prowadzenia działalności gospodarczej; prowadzą odrębną politykę handlową – na potwierdzenie czego załączono cenniki obu firm na te same trasy komunikacyjne; mają odrębne zasoby techniczne (w załączeniu przekazano wykaz autobusów, które są przypisane do każdej z tych firm); mają odrębne zasoby finansowe oraz są od siebie niezależne finansowo, co potwierdza fakt, że każda posiada własny rachunek bankowy; mają odrębne zasoby kadrowe, lecz ze względu na ochronę danych osobowych RODO nie jest możliwe przedstawienie danych personalnych pracowników zatrudnionych rozdzielnie w każdej z firm.

Zdaniem odwołującego w odniesieniu do każdego z wymienionych wykonawców zaistniała przesłanka do ich wykluczenia z postępowania, na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp, z uwagi na fakt przynależności do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2019 r., poz. 369 z późn. zm.), oraz złożenie odrębnych ofert w postępowaniu. Jednocześnie na podstawie złożonych oświadczeń wykonawcy ci nie wykazali zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp w zw. z art. 24 ust. 11 Pzp, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w  postępowaniu, w szczególności nie przedstawili zgodnie z art. 24 ust. 11 Pzp żadnych dowodów (poza lakonicznym oświadczeniem, które takiego dowodu nie stanowi), że powiązania pomiędzy nimi nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu. 

Ważne!

Powyższe okoliczności zostały wskazane w kierowanym do zamawiającego piśmie z 26 sierpnia 2019 r., w którym podniesiono, że powiązania wykonawców W. – osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą F. – oraz wspólnika spółki osobowej prowadzącej działalność pod firmą S. nie tylko prowadzą, ale wręcz doprowadziły do zakłócenia konkurencji w postępowaniu.

Powiązania ujawniły się w następujących aspektach:

  1. oferty obu wykonawców zostały podpisane przez tę samą osobę – W., co wynika wprost z treści tych ofert, w których w miejscu: „reprezentowany przez...” oraz „imię, nazwisko osoby składającej oświadczenie” został wpisany: „W.”, a także wyglądu podpisów złożonych pod tymi ofertami;
  2. wykonawca W. prowadzący działalność pod nazwą F. korzystał z zasobów w zakresie zdolności technicznej w postaci samochodów (autobusów) marki Mercedes Benz na podstawie umowy dzierżawy pojazdu zawartej 30 lipca 2019 r.;
  3. wykonawcy złożyli w postępowaniu dwie nie tylko najtańsze, ale również najkorzystniejsze oferty (ocena na podstawie kryterium ceny – 60% oraz 40%, tj. 40 pkt za zaoferowanie dwóch autobusów w wieku poniżej 10 lat), tj. F. na kwotę 229 140,00 zł; cena biletu: 57,00 zł; wiek taboru – do 10 lat – 2 szt. oraz S. na kwotę 251 410,80 zł; cena biletu: 62,50 zł; wiek taboru – do 10 lat – 2 szt.

Następnie W., jako przedstawiciel firmy F., w wyznaczonym terminie, tj. 21 sierpnia 2019 r., nie dostarczył zamawiającemu dowodów (dokumentów, referencji) potwierdzających spełnienie powyższych warunków, tj. że wykonał (zakończył) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 2 zadania polegające na dowozie dzieci do szkół przez nieprzerwany okres, co najmniej 10 miesięcy, co w konsekwencji doprowadziło zamawiającego do konieczności wyboru oferty drugiego z powiązanych osobowo i kapitałowo wykonawców, droższej o 22 000 zł (kwota ta stanowi przychód spółki, w której W. jest wspólnikiem).

Ważne!

Zdaniem odwołującego okoliczności faktyczne mające miejsce w postępowaniu, w zakresie złożenia dwóch ofert przez dwa podmioty reprezentowane przez tę samą osobę, jednocześnie będącą jednym z tych podmiotów – przedsiębiorcą i wspólnikiem spółki jawnej – a następnie doprowadzenia do wykluczenia wykonawcy, który złożył tańszą ofertę i wybrania oferty droższej, wyczerpują przesłanki czynów nieuczciwej konkurencji.

Działania te są sprzeczne zarówno z prawem, jak i dobrymi obyczajami, naruszają interes zamawiającego, a także innych przedsiębiorców ubiegających się o zamówienie, utrudniają dostęp innym wykonawcom do rynku oraz wymuszają na zamawiającym wybór określonego wykonawcy.


Odpowiedź zamawiającego 


Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie zamawiającego złożył wykonawca S. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił jego oddalenie w całości, jako niezasadnego. Wskazał, że oferty zostały złożone przez dwóch różnych przedsiębiorców, tj. spółkę jawną oraz osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą. Każdy z przedsiębiorców posiada inną nazwę, inny adres miejsca prowadzenia działalności gospodarczej, inny NIP oraz REGON. Sam fakt podpisania oferty przez jedną i tę samą osobę w ocenie zamawiającego nie daje samoistnej podstawy do odrzucenia ofert i uznania, że stanowią one czyn nieuczciwej konkurencji. Z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania wynika również, że przedsiębiorcy ci ze sobą konkurują na rynku.

Najkorzystniejszą ofertę cenową złożył W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą F. Warunkiem udziału w postępowaniu dotyczącym zdolności technicznej i zawodowej było wykazanie, że wykonawca wykonał (zakończył) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej dwa zadania polegające na dowozie dzieci do szkół przez nieprzerwany okres co najmniej 10 miesięcy oraz dysponuje przynajmniej trzema autobusami przystosowanymi do przewozu minimum 50 osób. Pojazdy w chwili składania oferty muszą być dopuszczone do ruchu drogowego i posiadać aktualne badania techniczne dopuszczające je do ruchu. Autobusy nie mogą być starsze niż 15 lat. W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału zamawiający żądał m.in. wykazu usług wykonanych lub wykonywanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot. 

Na wezwanie zamawiającego z 9 sierpnia 2019 r. F. przedłożył trzy rekomendacje. Wynikało z nich, że wykonawca spełnił warunek dotyczący zdolności technicznej i zawodowej. Nie można zatem twierdzić, że doszło pomiędzy wykonawcami do zmowy cenowej. Wykonawca F. przedłożył również oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej z G. i wraz z tym oświadczeniem zostało złożone oświadczenie, że istniejące pomiędzy wykonawcami powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji.

Drugą najkorzystniejszą cenowo była oferta złożona przez przystępującego S. Spółka ta przedłożyła oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej razem z F. Zamawiający dokonał analizy złożonych obu ofert badając, czy można uznać, że wykonawcy należą do jednej grupy kapitałowej, a jeżeli tak – czy zostało wykazane, że istniejące pomiędzy nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji, zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp.

Zgodnie z art. 4 pkt 14 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2019 r., poz. 369 z późn. zm.) przez grupę kapitałową rozumie się wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. Oznacza to, że za grupę kapitałową można uznać zbiór dwóch lub większej liczby samodzielnych prawnie podmiotów gospodarczych, trwale powiązanych kapitałowo, personalnie, strategicznie, kontraktowo, organizacyjnie bądź rynkowo, w których jedno przedsiębiorstwo występuje jako spółka dominująca (nadrzędna) i sprawująca kontrolę nad pozostałymi spółkami zależnymi czy też stowarzyszonymi, w których istnieje możliwość realizacji wspólnych celów gospodarczych wynikających z tworzących je powiązań. 

Ważne!

Ze znanych definicji wynika, że kluczowa dla istnienia grupy kapitałowej jest osoba jednego przedsiębiorcy, który kontroluje w sposób pośredni lub bezpośredni pozostałych przedsiębiorców. Dlatego w ocenie zamawiającego nie można przyjąć, że jednoosobowa działalność gospodarcza prowadzona przez W. po...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy