Komplikacje w transporcie

Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczył wykładni art. 5 rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego. Aktem tym uchylono rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70 (Dz. U. 2007, L 315, s. 1). Wniosek został złożony w ramach sporu między miastem Euskirchen w Niemczech a spółką Rhenus Veniro w przedmiocie przewidywanego bezpośredniego udzielenia zamówienia na usługi pasażerskiego transportu autobusami i innymi pojazdami. 

Rozporządzenie nr 1370/2007 zawiera m.in. definicje istotne dla omawianych kwestii, ujęte w artykule 2, zatytułowanym „Definicje”, o następującym brzmieniu.

Na użytek niniejszego rozporządzenia:
a) „pasażerski transport publiczny” oznacza usługi transportu pasażerskiego o ogólnym znaczeniu gospodarczym świadczone publicznie w sposób niedyskryminacyjny i ciągły;
b) „właściwy organ” oznacza organ publiczny lub grupę organów publicznych państwa członkowskiego lub państw członkowskich uprawnione do ingerowania w publiczny transport pasażerski na danym obszarze geograficznym, lub instytucję posiadającą takie uprawnienia; (…)
h) „bezpośrednie udzielenie zamówienia” oznacza udzielenie zamówienia prowadzącego do zawarcia umowy o świadczenie usług publicznych danemu podmiotowi świadczącemu z pominięciem wszelkiej procedury przetargowej; (…)
j) „podmiot wewnętrzny” oznacza odrębną prawnie jednostkę podlegającą kontroli właściwego organu lokalnego, a w przypadku grupy organów – przynajmniej jednego właściwego organu lokalnego, analogicznej do kontroli, jaką sprawują one nad własnymi służbami.

Artykuł 4 ust. 7 tego rozporządzenia stanowi: Dokumenty przetargowe i umowy o świadczenie usług publicznych jasno określają, czy i w jakim zakresie dopuszczalne jest podwykonawstwo. W razie zlecania świadczenia usług podwykonawcom operator zawierający umowę, któremu udzielono zamówienia na zarządzanie i świadczenie publicznych usług w zakresie transportu pasażerskiego na podstawie niniejszego rozporządzenia, jest zobowiązany do samodzielnego wykonywania znaczącej części publicznych usług transportu pasażerskiego.

Artykuł 5 omawianego rozporządzenia, zatytułowany „Udzielanie zamówień prowadzących do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych”, przewiduje: 

1. Zamówienia prowadzące do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych są udzielane zgodnie z zasadami określonymi w niniejszym rozporządzeniu. Jednakże zamówienia prowadzące do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych określone w dyrektywie 2004/17/WE [Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz. U. 2004, L 134, s. 1 – wyd. spec. w jęz. polskim, rozdz. 6, t. 7, s. 19)] lub w dyrektywie 2004/18/WE [Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. 2004, L 134, s. 114 – wyd. spec. w jęz. polskim, rozdz. 6, t. 7, s. 132)] w zakresie autobusowego lub tramwajowego transportu pasażerskiego są udzielane zgodnie z procedurami przewidzianymi w tych dyrektywach, o ile takie zamówienia nie są udzielane w formie koncesji na usługi zgodnie z definicją zawartą w tych dyrektywach.
 

W przypadku podjęcia takiej decyzji przez właściwy organ lokalny zastosowanie mają następujące przepisy:
b) niniejszy ustęp może być stosowany pod warunkiem, że podmiot wewnętrzny i każda jednostka znajdująca się pod najmniejszym nawet wpływem tego podmiotu realizują swoje działania w zakresie pasażerskiego transportu publicznego na obszarze działania właściwego organu lokalnego – niezależnie od tego, że niektóre linie lub inne elementy składowe tej działalności mogą wchodzić na terytorium sąsiednich właściwych organów lokalnych – i że nie biorą udziału w przetargach na świadczenie usług publicznych w zakresie pasażerskiego transportu publicznego organizowanych poza terytorium tego właściwego organu lokalnego;
e) jeżeli rozważane jest podwykonawstwo zgodnie z art. 4 
ust. 7, podmiot wewnętrzny ma obowiązek samodzielnego świadczenia przeważającej części usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego.

3. Właściwe organy, które zlecają świadczenie usług osobie trzeciej niebędącej podmiotem wewnętrznym, udzielają zamówień prowadzących do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych w drodze przetargu (…).

Artykuł 7 tego samego rozporządzenia, zatytułowany „Publikacja”, stanowi w ust. 2:
Każdy właściwy organ podejmuje niezbędne środki, aby najpóźniej rok przed rozpoczęciem procedury przetargowej lub rok przed bezpośrednim przyznaniem zamówienia zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej przynajmniej następujące informacje:
a) nazwa i adres właściwego organu,
b) przewidywany tryb udzielenia zamówienia,
c) usługi i obszary potencjalnie objęte zamówieniem.

Inne przepisy

W postępowaniu miały zastosowanie również m.in. przepisy dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania koncesji (Dz. U. 2014, L 94, s. 1), która weszła w życie 17 kwietnia 2014 r., a jej przepisy miały być transponowane przez państwa członkowskie do 18 kwiet-
nia 2016 r. Artykuł 5 tej dyrektywy, zatytułowany „Definicje”, stanowi: 

Do celów niniejszej dyrektywy mają zastosowanie następujące definicje:

1) „koncesje” oznaczają koncesje na roboty budowlane lub koncesje na usługi, jak określono w lit. a i b poniżej:

a) „koncesja na roboty budowlane” oznacza umowę o charakterze odpłatnym zawieraną na piśmie, za pomocą której co najmniej jedna instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający powierza wykonanie robót budowlanych co najmniej jednemu wykonawcy, w zamian za wynagrodzenie stanowiące albo wyłącznie prawo do eksploatacji obiektu budowlanego będącego przedmiotem umowy, albo takie prawo wraz z płatnością;
b) „koncesja na usługi” oznacza umowę o charakterze odpłatnym zawieraną na piśmie, za pomocą której co najmniej jedna instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający powierza świadczenie usług – innych niż wykonanie robót budowlanych, o których mowa w lit. a – i zarządzanie tymi usługami co najmniej jednemu wykonawcy, w zamian za wynagrodzenie stanowiące albo wyłącznie prawo do wykonywania usług będących przedmiotem umowy, albo takie prawo wraz z płatnością.

Z kolei artykuł 12 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. U. 2014, L 94, s. 65), zatytułowany „Zamówienia publiczne między podmiotami sektora publicznego”, stanowi: 

1. Zamówienie publiczne udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania niniejszej dyrektywy, jeżeli spełnione są wszystkie następujące warunki:

a) instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami;

b) ponad 80% działalności kontrolowanej osoby prawnej jest prowadzone w ramach wykonywania zadań powierzonych jej przez instytucję zamawiającą sprawującą kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tę instytucję zamawiającą; oraz

c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, z wyjątkiem form udziału kapitału prywatnego o charakterze niekontrolującym i nieblokującym wymaganych na mocy krajowych przepisów ustawowych, zgodnie z traktatami, oraz niewywierających decydującego wpływu na kontrolowaną osobę prawną. 

Uznaje się, że instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami, w rozumieniu akapitu pierwszego lit. a, jeżeli wywiera decydujący wpływ zarówno na cele strategiczne, jak i na istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej. Kontrolę tę może sprawować także inna osoba prawna, która sama jest kontrolowana w ten sam sposób przez instytucję zamawiającą.
 

Jednak instytucja zamawiająca, która nie sprawuje nad osobą prawa prywatnego lub publicznego kontroli w rozumieniu ust. 1, może udzielić zamówienia publicznego tej osobie prawnej bez zastosowania przepisów niniejszej dyrektywy, jeżeli spełnione są wszystkie następujące warunki:

a) instytucja zamawiająca, wspólnie z innymi instytucjami zamawiającymi, sprawuje kontrolę nad daną osobą prawną, podobną do kontroli, jaką sprawują one nad własnymi jednostkami;

b) ponad 80% działalności tej osoby prawnej jest prowadzone w ramach wykonywania zadań powierzonych jej przez instytucje zamawiające sprawujące kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez te same instytucje zamawiające; oraz

c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, z wyjątkiem form udziału kapitału prywatnego o charakterze niekontrolującym i nieblokującym wymaganych na mocy krajowych przepisów ustawowych, zgodnie z traktatami, oraz niewywierających decydującego wpływu na kontrolowaną osobę prawną. (…)

Umowa zawarta wyłącznie pomiędzy dwiema lub więcej instytucjami zamawiającymi wykracza poza zakres stosowania niniejszej dyrektywy, jeżeli spełnione są wszystkie następujące warunki:

a) umowa ustanawia lub wdraża współpracę między uczestniczącymi instytucjami zamawiającymi w celu zapewnienia wykonania usług publicznych, które muszą one wykonać, z myślą o realizacji celów, które im wspólnie przyświecają;

b) wdrożeniem tej współpracy kierują jedynie względy związane z interesem publicznym; oraz

c) uczestniczące instytucje zamawiające wykonują na otwartym rynku mniej niż 20% działalności będącej przedmiotem współpracy (…).

Artykuł 11 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE (Dz. U. 2014, L 94, s. 243), zatytułowany „Usługi transportowe”, stanowi: 

Niniejsza dyrektywa ma zastosowanie do działalności obejmującej zapewnianie lub obsługę sieci świadczących usługi dla odbiorców publicznych w obszarze transportu koleją, systemami automatycznymi, tramwajami, trolejbusami, autobusami lub kolejami linowymi. Odnośnie do usług transportowych uznaje się, że sieć istnieje, jeżeli usługi są świadczone zgodnie z warunkami działania określonymi przez właściwy organ państwa członkowskiego, takimi jak warunki na obsługiwanych trasach, wymagana zdolność przewozowa lub częstotliwość usług [dotyczące obsługiwanych tras, zdolności przewozowej lub częstotliwości usług].
Artykuł 28 dyrektywy 2014/25, zatytułowany „Zamówienia między instytucjami zamawiającymi”, zawiera przepisy zasadniczo analogiczne do przepisów art. 12 dyrektywy 2014/24, które przypomniano w pkt 9 omawianego wyroku. 

Postępowanie główne 

Zgodnie z art. 7 ust. 2 rozporządzenia nr 1370/2007 miasto Euskirchen 8 grudnia 2016 r. opublikowało w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej wstępne ogłoszenie informacyjne dotyczące przewidywanego bezpośredniego udzielenia zamówienia na usługę publiczną w zakresie pasażerskiego transportu autobusami i innymi pojazdami, które nie są udzielane w formie koncesji na usługi, na podstawie art. 5 ust. 2 wskazanego rozporządzenia. Zgodnie z ogłoszeniem zamówienie, które dotyczyło wykonania przejazdów na trasach o łącznej długości ponad miliona kilometrów rocznie, miało zostać udzielone spółce SVE, należącej w całości do miasta Euskirchen, na 120 miesięcy, począwszy od 1 stycznia 2019 r. SVE nie dysponowała ani odpowiednią liczbą pojazdów, ani kierowcami, aby samodzielnie wykonać umowę, poinformowała więc o swoim zamiarze zawarcia umowy podwykonawstwa ze spółką RVK, świadczącą usługi transportowe na całym terytorium związku celowego przedsiębiorstw transportu Rhein-Sieg.

Udziały w RVK w wysokości 12,5% posiada, odpowiednio, siedem różnych podmiotów. Pozostałe udziały posiadają powiat Oberberg – w wysokości 2,5% – i sam podmiot będący podwykonawcą – w wysokości 10%. W 2016 r. SVE pozytywnie ustosunkowała się do przedłożonej jej propozycji nabycia 2,5% udziałów w RVK z dniem 1 stycznia 2019 r., czyli z dniem rozpoczęcia realizacji zamówienia publicznego, którego udzielenie było rozważane. Rhenus Veniro zaskarżyła przewidywane bezpośrednie udzielenie zamówienia do właściwej izby ds. zamówień publicznych.

Decyzją z 16 maja 2017 r. izba zakazała miastu Euskirchen udzielenia zamówienia na rzecz SVE. Stwierdziła przede wszystkim, że SVE nie spełniła kryterium osobistego wykonania umowy transportowej, przewidzianego w art. 5 ust. 2 rozporządzenia nr 1370/2007. Wskazała ponadto, że RVK świadczyła usługi w zakresie transportu na obszarach terytorialnych innych niż obszar miasta Euskirchen, co było sprzeczne ze wspomnianymi przepisami. Izba podkreśliła też, że działalności RVK nie można było przypisać SVE, ponieważ ta ostatnia 1 stycznia 2019 r. posiadała jedynie 2,5% udziałów w RVK. SVE zaskarżyła decyzję izby do wyższego sądu krajowego w Düsseldorfie, wskazując, że ta pierwsza niewłaściwie zastosowała art. 5 rozporządzenia nr 1370/2007, ponieważ RVK była przedmiotem wspólnej kontroli ze strony właściwych organów i wykonywała swoje usługi na terytorium podległym tym organom.

Wyższy sąd krajowy w Düsseldorfie zauważył na wstępie, że rozstrzygnięcie sporu zależy od odpowiedzi, jakiej Trybunał Sprawiedliwości UE udzieli w przedmiocie wniosków o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, które do niego wpłynęły w sprawach połączonych (C-266/17 i C-267/17), a które dotyczą możliwości stosowania art. 5 ust. 2 rozporządzenia nr 1370/2007 do zamówień publicznych, które nie są udzielane w formie koncesji na usługi. W przypadku gdyby TSUE udzielił odpowiedzi twierdzącej na to pytanie, sąd krajowy zastanawiał się nad kwestią, czy art. 5 ust. 2 rozporządzenia nr 1370/2007 znajduje zastosowanie, jeżeli dany podmiot wewnętrzny zleca świadczenie przeważającej części udzielonego mu zamówienia spółce, w której sam posiada jedynie 2,5% kapitału zakładowego, a pozostałe udziały w tym kapitale zakładowym posiadają pośrednio lub bezpośrednio inne właściwe organy.

Pytanie prejudycjalne

W tych okolicznościach wyższy sąd krajowy w Düsseldorfie postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującym pytaniem prejudycjalnym:

Czy art. 5 ust. 2 lit. e rozporządzenia nr 1370/2007, ustanawiający obowiązek samodzielnego świadczenia przeważającej części usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego, wyklucza zlecanie przez podmiot wewnętrzny świadczenia tej przeważającej części usług spółce, w której podmiot ten posiada 2,5% udziałów, a pozostałe udziały posiadają pośrednio lub bezpośrednio inne właściwe organy? 

Sąd odsyłający zwraca się w istocie do TSUE o ustalenie, czy art. 5 ust. 2 rozporządzenia nr 1370/2007 ma zastosowanie do bezpośredniego udzielenia zamówienia prowadzącego do zawarcia umowy o świadczenie usługi publicznej w zakresie autobusowego transportu pasażerskiego, która nie ma formy koncesji, a jeśli tak, to czy przepis ten zezwala podmiotowi wewnętrznemu zlecenie świadczenia przeważającej części tej usługi spółce, w której podmiot ten posiada jedynie 2,5% kapitału zakładowego.
 

Dyrektywy 2014/24 i 2014/25, które uchyliły i zastąpiły, odpowiednio, dyrektywy 2004/18 i 2004/17 – w przeciwieństwie do tych dwóch ostatnich dyrektyw – nie definiują już pojęcia umowy koncesji, regulowanego obecnie przez dyrektywę 2014/23. Trybunał podkreślił więc, że te dwie dyrektywy, pierwsza w art. 12, a druga w art. 28, ujęły w ramy prawne i doprecyzowały orzecznictwo rozwinięte przez TSUE w dziedzinie bezpośredniego udzielania zamówień, co wyraźnie ukazuje, że ustawodawca unijny zamierzał powiązać ów system bezpośredniego udzielania zamówień z tymi dwiema dyrektywami.