Koncesja na zarządzanie grami

Orzeczenie odnosi się do wniosku złożonego w ramach sporu pomiędzy Stanley International Betting Ltd., spółką zarejestrowaną w Zjednoczonym Królestwie, i Stanleybet Malta Ltd., jej spółką zależną z siedzibą na Malcie (zwanymi dalej łącznie Stanley), a ministerstwem ds. gospodarki i finansów Włoch i agencją ds. ceł i monopoli (zwaną dalej ADM). Dotyczył on zgodności z prawem postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego wszczętego w celu przyznania we Włoszech koncesji na zarządzanie usługami zautomatyzowanej gry w lotto i prowadzenie innych gier liczbowych o stałych stawkach.

Postępowanie główne 

Z akt sprawy będących w posiadaniu Trybunału Sprawiedliwości wynika, że we Włoszech gra w lotto jest organizowana przez państwo zgodnie z dwojakim reżimem koncesji, z których pierwszy dotyczy przyjmowania zakładów przez szereg punktów na podstawie modelu wielu koncesjonariuszy, a drugi obejmuje usługi losowania, łączenia i automatyzacji – działalność ta została wcześniej powierzona spółce Lottomatica SpA w drodze bezpośredniego udzielenia zamówienia. Z uwagi na zbliżający się termin wygaśnięcia umowy w tym ostatnim zakresie, upływający 8 czerwca 2016 r., ADM powierzono zadanie przeprowadzenia przetargu na nową koncesję, którego zasadnicze warunki zostały określone w art. 1 ust. 653 włoskiej ustawy nr 190/2014. 

Oprócz zasadniczych warunków przetargu specyfikacja warunków udzielenia koncesji przewidywała w pkt 5.3, jako wymóg dotyczący sytuacji gospodarczej i finansowej oferenta, uzyskanie w latach 2012–2014 lub 2013–2015 łącznych obrotów wynoszących co najmniej 100 mln euro w odniesieniu do działalności zarządzania usługami gier lub przyjmowania zakładów. W kwestii zdolności technicznej pkt 5.4 lit. a tej specyfikacji wprowadzał następujący wymóg: łączna sprzedaż w każdym z ostatnich trzech zamkniętych okresów obrachunkowych trzyletniego okresu 2012–2014 lub trzyletniego okresu 2013–2015 na poziomie co najmniej [350] mln euro w związku z grami z wykorzystaniem terminali do gry i stanowił, że: w przypadku, w którym kandydat działa w sektorze przez okres krótszy niż trzy lata, ale przynajmniej od 18 miesięcy, wartość wpływów z przyjmowania zakładów zostanie obliczona proporcjonalnie do okresu faktycznego świadczenia usług przyjmowania zakładów.

Zgodnie z pkt 11 specyfikacji kandydat starający się o koncesję miał przedstawić plan inwestycyjny, projekt organizacyjny oraz projekt rozwoju. Na podstawie pkt 12.4 wskazanej specyfikacji oferta ekonomiczna polegała na zwielokrotnieniu minimalnej kwoty podstawowej wartości zamówienia w wysokości 700 mln euro, przy czym propozycje zwielokrotnienia miały zostać sformułowane z uwzględnieniem kwoty minimalnej – 3 mln euro. Punkt 15.3 specyfikacji przewidywał udzielenie zamówienia na podstawie kryterium najkorzystniejszej ekonomicznie oferty.

Artykuł 22 ust. 1 projektu umowy koncesyjnej na zarządzenie grą w lotto stanowił, że: wraz z upływem okresu obowiązywania koncesji koncesjonariusz przekazuje [ADM], bez żadnego zobowiązania po stronie tego ostatniego i na jego wniosek, wszelkie aktywa materialne i niematerialne, które tworzą sieć złożoną z fizycznych punktów przyjmowania zakładów, i własność całego zautomatyzowanego systemu, w tym dostęp do pomieszczeń, urządzeń, z uwzględnieniem terminali we wszystkich punktach przyjmowania zakładów, instalacji, struktur, oprogramowania, archiwów i każdego innego elementu niezbędnego do funkcjonowania, zarządzania i oraz pełnej operacyjności samego systemu zgodnie z ostatnim zatwierdzonym przez ADM inwentarzem.
 

Decyzją z 16 maja 2016 r. wyłączna koncesja została udzielona Lottoitalia Srl, która wzięła udział w procedurze selekcji w ramach konsorcjum składającego się z Lottomatica i trzech innych spółek. Drugi oferent, spółka Stanley, prowadzi we Włoszech działalność w sektorze zakładów o stałej stawce za pośrednictwem operatorów o nazwie „centra transmisji danych” (zwanych dalej CTD), świadcząc usługi w zakresie zakładów sportowych. Uznawszy, że uniemożliwiono jej udział w przetargu na koncesję na zarządzanie grą w lotto, Stanley wniosła do regionalnego sądu administracyjnego dla Lacjum skargę o unieważnienie czynności w ramach procedury selekcyjnej, kwestionując zgodność z prawem unijnym art. 1 ust. 653 ustawy nr 190/2014, a także określonych warunków udziału w przetargu przewidzianych w specyfikacji warunków udzielenia koncesji i w projekcie umowy.

Wyrokiem z dnia 21 kwietnia 2016 r. regionalny sąd administracyjny dla Lacjum oddalił skargę wniesioną przez Stanley. Zdaniem tego sądu gra w lotto wyraźnie odróżnia się od innych gier, gdyż jest to jedyna gra, w której państwo przyjmuje ryzyko gospodarcze i w której wyróżnia się etap przyjmowania zakładów oraz etap zarządzania grą. Różnice te uzasadniają wybór modelu koncesji na wyłączność w zakresie zarządzania usługami gry w lotto – ten model zapewnia obniżenie kosztów związanych z koordynacją działalności różnych koncesjonariuszy, skutkując mniejszą konkurencją na rynku i prowadząc w rezultacie do odpowiedzialnego zarządzania grami losowymi. 

 

Spółka Stanley wniosła skargę w celu doprowadzenia do zmiany tego wyroku do rady państwa, a na jej poparcie zakwestionowała zgodność z prawem unijnym stosowania modelu koncesji na wyłączność w zakresie gry w lotto w odróżnieniu od innych gier, zakładów bukmacherskich i zakładów wzajemnych. Jej zdaniem warunki udziału w przetargu, a w szczególności podstawowa wartość zamówienia oraz sytuacje mogące powodować wygaśnięcie koncesji były zbyt rygorystyczne i stanowiły środek zniechęcający do udziału w przetargu. Twierdzi ona, że wymóg nieodpłatnego przekazania ADM sieci punktów przyjmowania zakładów po wygaśnięciu koncesji jest niezgodny z orzecznictwem wynikającym z wyroku z 28 stycznia 2016 r., Laezza (C-375/14, EU:C:2016:60). 

Pytania prejudycjalne

Uznawszy, że spór w postępowaniu głównym obejmuje kwestię wykładni prawa unijnego, której rozstrzygnięcie nie może być obecnie wywiedzione z orzecznictwa, sąd odsyłający uznał za niezbędne zwrócenie się w tym zakresie do Trybunału Sprawiedliwości. W tej sytuacji rada państwa postanowiła zawiesić postępowanie i przedłożyć TSUE następujące pytania prejudycjalne:

1. Czy prawo Unii – a w szczególności swobodę przedsiębiorczości i swobodę świadczenia usług, i zasady niedyskryminacji, przejrzystości, wolnej konkurencji, proporcjonalności i spójności – należy interpretować w taki sposób, że stoi ono na przeszkodzie przepisowi prawa takiemu jak zawarty w art. 1 ust. 653 [ustawy nr 190/2014] i we właściwych [włoskich] przepisach wykonawczych, który przewiduje wyłączny model udzielenia koncesji „monoproviding” w odniesieniu do świadczenia usługi gry w lotto, ale już nie w odniesieniu do innych gier, zakładów bukmacherskich i zakładów wzajemnych?
2. Czy prawo Unii – a w szczególności swobodę przedsiębiorczości i swobodę świadczenia usług oraz dyrektywę 2014/23, i zasady niedyskryminacji, przejrzystości, wolnej konkurencji, proporcjonalności i spójności – należy interpretować w taki sposób, że stoi ono na przeszkodzie ogłoszeniu o przetargu przewidującemu podstawową wartość zamówienia, która jest znacznie wyższa i nieuzasadniona w odniesieniu do wymogów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz zdolności techniczno-organizacyjnych, takich jak przewidziane w specyfikacji warunków udzielenia koncesji w celu udzielenia koncesji na grę w lotto? 
3. Czy prawo Unii – a w szczególności swobodę przedsiębiorczości i swobodę świadczenia usług oraz dyrektywę 2014/23, i zasady niedyskryminacji, przejrzystości, wolnej konkurencji, proporcjonalności i spójności – należy interpretować w taki sposób, że stoi ono na przeszkodzie przepisowi prawa przewidującemu wprowadzenie faktycznej alternatywy pomiędzy uzyskaniem nowej koncesji a dalszym korzystaniem z wolności świadczenia różnych usług w zakresie zakładów w kontekście transgranicznym, czyli alternatywy takiego rodzaju jak wynikająca z art. 30 projektu umowy koncesyjnej, tak że decyzja o udziale w postępowaniu mającym na celu udzielenie nowej koncesji prowadziłaby do rezygnacji z działalności transgranicznej, pomimo że zgodność z prawem tej ostatniej działalności została wielokrotnie stwierdzona przez Trybunał?

W przedmiocie dopuszczalności

Lottoitalia i rząd włoski uważają, że wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym jest niedopuszczalny, gdyż postanowienie odsyłające ogranicza się do powtórzenia pytań zaproponowanych przez Stanley, bez podania powodów, które skłoniły sąd krajowy do zwrócenia się do Trybunału Sprawiedliwości, ani wykazania konieczności tych pytań. W tym zakresie należy przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem pytania dotyczące wykładni prawa unijnego korzystają z domniemania znaczenia dla sprawy. 
 

Z utrwalonego orzecznictwa wynika również, że konieczność dokonania wykładni prawa unijnego, która będzie przydatna dla sądu krajowego, wymaga, aby sąd ten określił okoliczności faktyczne i prawne, na tle których wyłoniły się przedstawione przezeń pytania, albo co najmniej wskazał stan faktyczny stanowiący podstawę sformułowania tych pytań. Ponadto postanowienie odsyłające musi wskazywać dokładne powody, dla których sąd krajowy powziął wątpliwości w przedmiocie wykładni prawa unijnego i uznał za konieczne zadanie pytania prejudycjalnego TSUE. W niniejszym przypadku wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym w dostateczny sposób określa okoliczności faktyczne i prawne, na tle których powstał spór rozstrzygany w postępowaniu głównym. W tych okolicznościach wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym jest dopuszczalny.

W swych trzech pytaniach sąd odsyłający zastanawia się w istocie nad zgodnością z art. 49 i 56 TFUE oraz zasadami niedyskryminacji, przejrzystości i proporcjonalności, a także przepisami dyrektywy 2014/23, uregulowań krajowych będących przedmiotem postępowania głównego oraz niektórych przepisów i aktów przyjętych w ramach ich wykonania. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem dotyczącym zamówień publicznych i znajdującym zastosowanie przez analogię w dziedzinie koncesji na usługi zastosowanie ma dyrektywa obowiązująca w momencie, gdy instytucja zamawiająca wybierała tryb postępowania, który będzie stosować i ostatecznie rozstrzygała kwestię, czy istnieje obowiązek ogłoszenia wcześniej przetargu w celu udzielenia zamówienia publicznego.

W niniejszym przypadku odnośny przetarg został ogłoszony w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 17 grudnia 2015 r., czyli przed upływającym 18 kwietnia 2016 r. terminem transpozycji dyrektywy 2014/23, przy czym w dniu tego ogłoszenia transpozycja ta nie została jeszcze dokonana do prawa krajowego. W tej sytuacji dyrektywa ta nie znajduje zastosowania ratione temporis w postępowaniu głównym.

Koncesja na wyłączność

Jak wielokrotnie orzekał Trybunał Sprawiedliwości, uregulowania państwa członkowskiego, które uzależniają prowadzenie danej działalności gospodarczej od uzyskania koncesji i ustanawiają rozmaite przesłanki wygaśnięcia koncesji, stanowią ograniczenie swobód gwarantowanych w art. 49 i 56 TFUE. Jest tak zarówno w przypadku skorzystania z modelu koncesji na wyłączność, jak i modelu obejmującego wielu koncesjonariuszy. W rezultacie decyzja o objęciu danej działalności koncesją i zastosowaniu procedury udzielenia zamówienia publicznego według modelu koncesji na wyłączność powinna być badana w świetle wskazanych artykułów.

Należy przypomnieć, że jakkolwiek w obliczu braku harmonizacji na poziomie Unii Europejskiej w dziedzinie gier losowych państwa członkowskie zachowują swobodę w określaniu celów ich polityki, dysponując przy tym szerokim zakresem uznania, jeżeli chodzi o określenie poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego, jaki uznają za najbardziej odpowiedni, to jednak wprowadzane przez nie ograniczenia muszą spełniać warunki wynikające z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE, w szczególności gdy chodzi o ich uzasadnienie nadrzędnymi względami interesu ogólnego i ich proporcjonalność. W rezultacie należy dokonać oceny, czy ograniczenie takie może zostać dopuszczone na zasadzie odstępstw wyraźnie przewidzianych w art. 51 i 52 TFUE, ze względu na porządek publiczny, bezpieczeństwo publiczne i zdrowie publiczne, mających zastosowanie w dziedzinie swobody świadczenia usług na podstawie 
art. 62 TFUE, lub być uzasadnione zgodnie z orzecznictwem TSUE nadrzędnymi względami interesu ogólnego. 
 

Zważywszy, że wybór sposobów organizowania i kontroli działalności w zakresie prowadzenia i praktykowania gier losowych należy do władz krajowych w ramach przysługującego im uznania, okoliczność, że państwo członkowskie wybrało jako koncesję na zarządzanie usługami gry w lotto system koncesji na wyłączność, w odróżnieniu od tego, co obowiązuje w tymże państwie członkowskim w odniesieniu do organizacji rynku innych gier losowych, nie może mieć sama w sobie wpływu na ocenę proporcjonalności przepisów będących przedmiotem postępowania głównego, gdyż przepisy te powinny być oceniane wyłącznie w świetle założonych w nich celów.

Wszystkie istotne informacje

Zarówno wymóg umowy koncesyjnej, jak i przewidziane warunki udziału w odnośnym przetargu, do których należy podstawowa wartość zamówienia, mogą czynić mniej atrakcyjnym korzystanie z podstawowych swobód ustanowionych w art. 49 i 56 TFUE i muszą w konsekwencji być uzasadnione oraz odpowiadać wymogom wynikającym z zasady proporcjonalności. Zasada przejrzystości, wypływająca z zasady równości, ma w tym kontekście zasadniczo na celu zapewnienie, by zainteresowane podmioty mogły zdecydować się na złożenie oferty w przetargach na podstawie wszystkich istotnych informacji, oraz wykluczenie wszelkiego ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania ze strony organu koncesyjnego. Oznacza to, że wszystkie warunki i zasady postępowania przetargowego są zapisane w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny.

Co do reżimu swobodnego świadczenia usług za pośrednictwem CTD – Trybunał Sprawiedliwości uznał za możliwe w sektorze gier losowych korzystanie z systemu koncesji, a także że może on stanowić skuteczny mechanizm pozwalający kontrolować podmioty działające w tym sektorze dla zapobiegania prowadzeniu tej działalności w celach przestępczych lub dokonywania oszustw. O ile TSUE stwierdził niezgodność z prawem unijnym niektórych postanowień dokumentacji przetargowej w ramach przetargów na przyznanie koncesji na usługi związane z grami losowymi, o tyle jednak nie rozstrzygał on jako takiej kwestii zgodności z prawem zarządzania działalnością związaną z grami losowymi w ramach reżimu swobodnego świadczenia usług za pośrednictwem CTD.

W świetle tej uwagi należy przeformułować pytanie trzecie w ten sposób, że sąd odsyłający poprzez nie dąży w istocie do ustalenia, czy art. 49 i 56 TFUE, a także zasady niedyskryminacji, przejrzystości i proporcjonalności, należy interpretować, że sprzeciwiają się one postanowieniu takiemu jak będące przedmiotem postępowania głównego, zawartemu w projekcie umowy koncesyjnej załączonym do dokumentacji przetargowej, które przewiduje wygaśnięcie koncesji na zarządzanie usługami gry w lotto – w określonych przypadkach.

Uregulowania państwa członkowskiego, które uzależniają prowadzenie danej działalności gospodarczej od uzyskania koncesji i ustanawiają rozmaite przesłanki wygaśnięcia koncesji, stanowią ograniczenie swobód gwarantowanych w art. 49 i 56 TFUE. Klauzule dotyczące wygaśnięcia, po to by można było je uznać za zgodne z tymi artykułami, muszą być uzasadnione nadrzędnymi względami interesu ogólnego oraz spełniać wymóg proporcjonalności. Klauzule te muszą ponadto szanować zasadę przejrzystości.

Jakkolwiek instytucje zamawiające, co do zasady, muszą mieć możliwość podjęcia decyzji o wygaśnięciu koncesji, w przypadku gdy zostanie zakwestionowana wiarygodność koncesjonariusza, w szczególności z uwagi na fakt popełnienia przestępstwa pozostającego w związku z przedmiotem działalności objętej koncesją, możliwość ta musi być jednak ściśle uregulowana, tak aby była proporcjonalna do celu, jakim jest zwalczanie przestępczości.