Dołącz do czytelników
Brak wyników

Z orzecznictwa KIO

18 stycznia 2019

NR 170 (Styczeń 2019)

Kryteria zapisane w treści

0 166

Przy składaniu ofert wykonawcy opierają się na wymaganiach zawartych w treści SIWZ i załącznikach. Nie można zatem oczekiwać, aby wykonawca – z uwagi na powszechną praktykę czy stosowanie podobnych wymagań w innych postępowaniach – składał w konkretnym postępowaniu dokumenty nieżądane, a następnie ponosił negatywne konsekwencje braku ich przedstawienia. Tę jednoznaczną ocenę zawarto w wyroku sygnowanym KIO 1232/18 podczas rozprawy pod przewodnictwem Anny Wojciechowskiej.

Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Związek Gmin jest „Odbieranie oraz zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych z terenu Sektora III (…)”.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, konsorcjum firm LI, wnieśli odwołanie od czynności i zaniechania zamawiającego polegających na dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez RS (dalej: przystępujący), naruszeniu zasady opisanej w art. 7 ust. 1 Pzp, niezastosowaniu przez zamawiającego kryteriów oceny kwalifikacji podanych w ogłoszeniu i w rezultacie nieprzyznanie odwołującemu konsorcjum punktów, które zgodnie z tymi kryteriami powinien otrzymać, oraz zaniechaniu dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Oznacza to naruszenie następujących przepisów: 

  1. art. 7 ust. 1 Pzp – z uwagi na prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przez nieobiektywną i dyskryminującą ocenę oferty odwołującego, w sposób niezgodny z treścią ogłoszenia o zamówieniu i określoną przez zamawiającego zasadą przyznawania punktów;
  2. art. 91 ust. 1 Pzp – z uwagi na niezastosowanie przez zamawiającego kryteriów oceny kwalifikacji podanych w ogłoszeniu i SIWZ, a w rezultacie nieprzyznanie odwołującemu punktów, podczas gdy zgodnie z tymi kryteriami punkty te powinien otrzymać. 

Odwołujący na podstawie wskazanych zarzutów wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności dokonania wyboru oferty wykonawcy RS, ponownego badania i weryfikacji ofert oraz przyznania odwołującemu 10 punktów za spełnienie kryterium środowiskowego (E): normy emisji spalin pojazdów, które będą używane do realizacji przedmiotu zamówienia (pojazd, który spełnia poziom emisji spalin EURO 5 i wyższy) przez 20 miesięcy, a następnie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Odwołujący podkreślił, że złożył ofertę, do której dołączył dokument w postaci załącznika nr 11 – „Wykaz pojazdów spełniających normę EURO 5 ponad wskazane w SIWZ rozdział V ust. 1 pkt 4”. Uwzględnił tam pojazdy spełniające normę EURO 5 ponad wskazane w SIWZ. Ani treść SIWZ, ani zawartość załączników, nie nakładały na wykonawcę obowiązku przedstawienia jakichkolwiek dokumentów dotyczących spełnienia tego warunku. Z zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej wynika, że za spełnienie kryterium dotyczącego środowiskowych (E) norm emisji spalin pojazdów, które będą używane do realizacji przedmiotu zamówienia, odwołującemu przyznano 0 z możliwych 
do zdobycia 10 punktów. 

W istniejącym stanie faktycznym należy stwierdzić brak jakichkolwiek podstaw do przyznania konsorcjum wartości równej 0 punktów za wskazane kryterium oceny. Zamawiający nie wymagał przedstawienia jakichkolwiek dokumentów potwierdzających powyższe okoliczności. Co więcej – w kontekście treści załącznika nr 11 do SIWZ, w zakresie, w jakim wykonawca posługuje się własnym potencjałem, wystarczające było złożenie stosownego oświadczenia. Dopiero w sytuacji gdy wykonawca miał polegać na potencjale należącym do innych podmiotów, jego obowiązkiem było udowodnić te okoliczności. Wynika to jednoznacznie z zapisów załącznika nr 11 oraz treści zamieszczonych w nim odnośników. W zakresie norm emisji spalin wykonawca nie był zatem zobowiązany do przedstawienia jakichkolwiek dokumentów.

Drugi z wykonawców, spółka RS, sformułował załącznik nr 11 w sposób identyczny, z taką tylko różnicą, że do oferty dołączył dokumenty dotyczące pojazdów wskazanych w wykazie, do czego nie był zobowiązany. W tych warunkach przeprowadzenie oceny w zakresie owego kryterium dokonane zostało, w ocenie odwołującego, w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Pomimo braku wymogu przedłożenia jakichkolwiek dokumentów uwzględnianie tej okoliczności przy prowadzonej ocenie należy uznać za postępowanie nieobiektywne i dyskryminujące ofertę odwołującego (co w istocie narusza art. 91 Pzp). Wobec braku jakichkolwiek wymogów co do udokumentowania okoliczności podlegających ocenie z punktu widzenia omawianego kryterium zamawiający powinien był poprzestać na ocenie informacji wskazanych w treści załącznika nr 11 do SIWZ. Fakt udokumentowania zawartych w nim oświadczeń – tak długo, jak nie wskazywały one na korzystanie z potencjału podmiotów trzecich – dla prowadzonej oceny nie mógł mieć bowiem żadnego znaczenia.

Nieprzyznanie odwołującemu punktów w sytuacji spełnienia przez niego stawianych przez zamawiającego warunków koniecznych do ich uzyskania pozostaje więc w sprzeczności z art. 7 Pzp. Działanie polegające na nieprzestrzeganiu ustalonych przez siebie zasad w stosunku do odwołującego wskazuje, że zamawiający nie traktuje go na równi z innymi wykonawcami, którym punkty zostały przyznane, a ponadto wprowadza dodatkowe kryteria ocen, wobec czego zachwiana została zasada równego traktowania wykonawców, a w rezultacie zasada uczciwej konkurencji (wobec uprzywilejowania jednych kosztem drugich) pomimo spełniania określonych warunków koniecznych do uzyskania zamówienia. 

Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 15 marca 2018 r., sygn. akt: KIO 365/18, i zaznaczył, że zamawiający nie wprowadził żadnych zapisów zarówno w SIWZ, jak i w załączniku nr 11 do SIWZ, z których wynikałby obowiązek przedłożenia dodatkowych dokumentów będących uzupełnieniem załącznika nr 11. Nie można zatem żądać dodatkowych dokumentów, a co więcej – niedopuszczalne jest zaniżenie punktacji oferty odwołującego na podstawie nieistniejących kryteriów oceny ofert.

Jest to sprzeczne również z wykładnią przepisów dokonaną w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r., sygn. akt: C-387/14. 

Każda zmiana dokonana w zakresie  złożonej oferty i jej treści, w tym również w zakresie podmiotu będącego liderem konsorcjum, z uwagi na niezmienność i tożsamość złożonej oferty w okresie związania ofertą jest w ocenie zamawiającego niedopuszczalna.

Odpowiedź zamawiającego

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego oddalenie w całości, ewentualnie odrzucenie odwołania z uwagi na brak legitymacji odwołującego. W odpowiedzi, a także w trakcie rozprawy przed KIO, przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. W pierwszej kolejności wskazał, że oferta odwołującego nie została oceniona jako najkorzystniejsza z uwagi na uchybienia w treści. Zawierała ona błędne informacje w załączniku nr 11, a mianowicie: pojazd marki Mercedes-Benz Actros 1832 AK oznaczony numerem rejestracyjnym FG 2086H na dzień składania oferty nie spełniał normy spalin EURO 5, gdyż wniosek o wpis adnotacji został złożony 18 czerwca 2018 r. W ewidencji właściwego wydziału komunikacji nie istnieje natomiast pojazd marki Mercedes Actros ani pojazd marki Mitsubischi Canter. 

Z powyższego wynika, iż chybiona jest argumentacja odwołującego wskazująca na naruszenie art. 91 Pzp, skutkujące nieprzyznaniem punktacji wykonawcy wyłącznie ze względu na niezłożenie dokumentów wraz z załącznikiem nr 11. Ze względu na błędne wskazanie pojazdów zamawiający mógł uznać, iż wykonawca, składając ofertę, wprowadził go w błąd, a jego działanie nosi znamiona braku należytej staranności. Zamawiający wskazał, że ze względu na brak załączonych dokumentów nie miał możliwości poddać badaniu załącznika pod kątem omyłek formalnych (pisarskich), czego konsekwencją jest przyznanie 0 punktów. 

Zamawiający podkreślił też, że odwołujący w toku postępowania przetargowego dokonał zmiany lidera konsorcjum, co powinno skutkować oddaleniem odwołania z następujących względów. Wykonawca I., jako lider konsorcjum, składał ofertę zgodnie z pełnomocnictwem udzielonym 16 maja 2018 r. i wpłacał wadium, a także przedłożył wypełniony standardowy formularz JEDZ, stanowiący załącznik nr 2 do SIWZ, ze wskazaniem na lidera I. i partnera L. oraz stosowne polisy ubezpieczeniowe odnoszące się odrębnie do każdego z członków konsorcjum. Oznacza to, że na etapie postępowania odwoławczego nie ma możliwości zmiany lidera konsorcjum ze względu na termin związania ofertą i tożsamość złożonej oferty. Ewentualne zmiany mogłyby nastąpić po podpisaniu umowy i tylko w razie spełnienia okoliczności takich jak następstwo prawne, upadłość jednego z konsorcjantów czy przekształcenie podmiotu. 

W toku postępowania nie została także przedłożona umowa konsorcjum, która wskazywałaby, czy konsorcjanci przewidzieli zmiany w strukturze konsorcjum, a ponadto zamawiający nie został poinformowany o dokonanej zmianie przed zakończeniem postępowania przetargowego. Każda zmiana dokonana w zakresie złożonej oferty i jej treści, w tym również w zakresie podmiotu będącego liderem konsorcjum, z uwagi na niezmienność i tożsamość złożonej oferty w okresie związania ofertą jest w ocenie zamawiającego niedopuszczalna. Złożone przez L. odwołanie, ze wskazaniem, iż jest on liderem konsorcjum, prowadzi do sytuacji, w której zamawiający musi stwierdzić rozbieżność w treści oferty i jej załącznikach, a w konsekwencji – brak legitymacji po stronie L. do złożenia odwołania. Na marginesie wskazano, że odwołujący złożył wraz z odwołaniem pełnomocnictwo z 19 czerwca 2018 r. dla L., które nie zawierało adnotacji o wygaśnięciu dokumentu pełnomocnictwa z 16 maja 2018 r. ze wskazaniem I. jako pełnomocnika w rozumieniu art. 23 ust. 2 Pzp, co powoduje stan niepewności w zakresie ustalenia treści i warunku złożonej oferty oraz funkcjonowania dwóch dokumentów z wzajemnie wykluczającymi się oświadczeniami. 

Najkorzystniejszy bilans

Ustosunkowując się do uzasadnienia odwołania, zamawiający podkreślił, że dokonał oceny ofert poprzez zastosowanie kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej. Stosowanie ich ma na celu dokonanie wyboru oferty takiej, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów. Jednym z przyjętych przez zamawiającego było kryterium środowiskowe (E): norma emisji spalin pojazdów, które będą użyte do realizacji przedmiotu zamówienia (pojazd, który spełnia poziom emisji spalin EURO 5 i wyższy) – 10%, dotyczy pojazdów ponad wskazane w SIWZ Rozdział V, ust. I pkt 4. Punkty będą przyznane w następujący sposób: 0 pojazdów – 0 pkt, 1 pojazd – 5 pkt, 2 pojazdy i więcej – 10 pkt. 

W tym celu wykonawcy powinni dołączyć do treści oferty (załącznika nr 6 do SIWZ) załącznik nr 11 wraz z wymaganymi dokumentami potwierdzającymi, że pojazd posiada EURO 5 lub wyżej, a tytuł prawny do niego jest uregulowany, co wynika z treści pouczenia. We wzorze przedmiotowego załącznika nr 11 do SIWZ zamawiający zawarł m.in. żądanie, by wykonawca wraz z ofertą złożył dokumenty potwierdzające prawdziwość podanych informacji dotyczących wykazanych w przedmiotowym załączniku pojazdów, w tym w szczególności kopii umowy regulującej tytuł prawny do pojazdu. 

Zamawiający wskazał, iż zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp nie można uzupełnić takich dokumentów, które służą do ustalenia punktacji danej oferty w ramach ustalonych kryteriów oceny ofert. Brak takiego dokumentu nie stanowi bowiem jedynie braku formalnego, ale wadliwość części oferty i skutkuje nieprzyznaniem punktacji. Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 marca 2018 r. (sygn. akt: KIO 365/18), zgodnie z którym zamawiający musi mieć możliwość sprawdzenia prawdziwości informacji na etapie oceny oferty.

Zamawiający podkreślił, że nie można po upływie terminu na wniesienie odwołania wskazywać nowych podstaw faktycznych zarzutów – stanowiłoby to rozszerzenie zarzutów odwołania i prowadziłoby do obejścia przepisów o terminach na wniesienie odwołania. Ponadto zakreślenie podstawy faktycznej zarzutów w odwołaniu ma również doniosłe znaczenie o tyle, że zamawiający po zapoznaniu się z nimi może je uwzględnić – stąd konieczne jest wyczerpujące i kompletne przedstawienie zarzutów już w odwołaniu. 

W konsekwencji to właśnie podstawy faktyczne odwołania stanowią granice rozpoznania odwołania (wyrok KIO z dnia 19 stycznia 2017 r., sygn. akt: KIO 35/17). Zarzuty wymagają konkretyzacji zarówno na płaszczyźnie faktycznej, jak i prawnej (w odwołaniu), i podlegają rozpoznaniu tylko w tych granicach (wyrok KIO z dnia 23 marca 2016 r., sygn. akt: KIO 375/16). W orzecznictwie ugruntowany jest pogląd,  iż zarzut stanowi substrat okoliczności faktycznych i prawnych, podniesionych w treści odwołania. St...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy