Dołącz do czytelników
Brak wyników

Z orzecznictwa TSUE

6 lipca 2021

NR 194 (Lipiec 2021)

Mimo że uchybiła zobowiązaniom

0 78

Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 22 kwietnia 2021 r. (piąta Izba) dotyczył uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego do stosowania dyrektywy 2004/18/WE dotyczącej zamówień publicznych na roboty budowlane.

Odnosił się do umowy zawartej między podmiotem publicznym a prywatnym przedsiębiorstwem w sprawie najmu niewybudowanego jeszcze budynku i wykonania obiektu budowlanego odpowiadającego wymogom określonym przez najemcę.

POLECAMY

Komisja Europejska wniosła do Trybunału o stwierdzenie, że podmiot Stadt Wien-Wiener Wohnen (zwany dalej „Wiener Wohnen”) udzielił bezpośrednio zamówienia z dnia 25 maja 2012 r. dotyczącego budynku biurowego położonego przy Guglgasse 2–4 w Wiedniu bez przeprowadzenia postępowania przetargowego i bez opublikowania związanego z nim ogłoszenia. Tym samym Republika Austrii uchybiła zobowiązaniom – ciążącym na niej na mocy art. 2, 28 i art. 35 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. 2004, L 134, s. 114) – dotyczącym zamówień publicznych.

Ramy prawne

Motywy 2 i 24 dyrektywy 2004/18 stanowią:

2. Udzielanie zamówień, na które w państwach członkowskich zawarte zostały umowy w imieniu państwa, jednostek samorządu terytorialnego lub innych podmiotów prawa publicznego, podlega poszanowaniu zasad traktatu, a w szczególności zasady swobody przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także zasad, które się z nich wywodzą, takich jak: zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnej uznawalności, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości. Niemniej jednak w przypadku zamówień publicznych powyżej pewnej wartości wskazane jest opracowanie wspólnotowych przepisów koordynujących krajowe procedury udzielania takich zamówień, które będą oparte na tych zasadach w sposób umożliwiający ich skuteczne wdrożenie oraz zapewniające otwarcie zamówień publicznych na konkurencję. Wspomniane przepisy służące koordynacji powinny być zatem interpretowane zgodnie z wymienionymi powyżej regułami i zasadami oraz innymi postanowie-
niami traktatu. […]

24. W ramach usług zamówienia na nabycie lub najem nieruchomości lub praw do takich nieruchomości posiadają pewne specyficzne cechy, które sprawiają, iż zasady udzielania zamówień publicznych nie mają w tym przypadku zastosowania.

Artykuł 1 tej dyrektywy, zatytułowany „Definicje”, stwierdzał w ust. 2 lit. b:

Zamówienia publiczne na roboty budowlane – oznaczają zamówienia publiczne, których przedmiotem jest albo wykonanie, albo zarówno zaprojektowanie, jak i wykonanie robót budowlanych, związanych z jedną z działalności określonych w załączniku I lub 
obiektu budowlanego albo realizacja, za pomocą dowolnych środków, obiektu budowlanego odpowiadającego wymogom określonym przez instytucję zamawiającą. Obiekt budowlany – oznacza wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną.

Artykuł 2 wspomnianej dyrektywy, zatytułowany „Zasady udzielania zamówień”, stanowił:

Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty.

Artykuł 16 dyrektywy 2004/18, zatytułowany „Wyłączenia szczególne”, głosił:

Niniejsza dyrektywa nie ma zastosowania do zamówień publicznych na usługi:

a) mające na celu nabycie lub dzierżawę, bez względu na sposób finansowania, gruntu, istniejących budynków lub innych nieruchomości albo praw do nich; niemniej jednak niniejsza dyrektywa obejmuje umowy o świadczenie usług finansowych, zawarte w dowolnej formie, równocześnie, przed lub po zawarciu umowy nabycia lub dzierżawy;

Artykuł 28 tej dyrektywy, zatytułowany „Zastosowanie procedury otwartej, ograniczonej i negocjacyjnej oraz dialogu konkurencyjnego” stanowił:

Podczas udzielania zamówień publicznych instytucje zamawiające stosują krajowe procedury dostosowane do celów niniejszej dyrektywy. Udzielają one takich zamówień publicznych, stosując procedury otwarte lub ograniczone. W szczególnych okolicznościach, jasno określonych w art. 29, instytucje zamawiające mogą udzielać zamówień w drodze dialogu konkurencyjnego, a w szczególnych przypadkach i okolicznościach, o których mowa wyraźnie w art. 30 i 31, mogą one stosować procedurę negocjacyjną z publikacją ogłoszenia lub bez jego publikacji.

Artykuł 35 ust. 2 omawianej dyrektywy, zatytułowany „Ogłoszenia”, przewidywał, że: Instytucje zamawiające, które zamierzają udzielić zamówienia publicznego lub zawrzeć umowę ramową w drodze procedury otwartej, ograniczonej lub na warunkach określonych w art. 30 procedury negocjacyjnej z publikacją ogłoszenia o zamówieniu, albo na warunkach określonych w art. 29 w drodze dialogu konkurencyjnego, powiadamiają o swoim zamiarze za pomocą ogłoszenia o zamówieniu.

Ważne

Dyrektywa 2004/18 została zastąpiona dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE 2014, L 94, s. 65) ze skutkiem od dnia 18 kwietnia 2016 r.

Prawo austriackie

W dniu zawarcia przedmiotowej umowy najmu, czyli w dniu 25 maja 2012 r., właściwe przepisy krajowe znajdowały się w federalnej ustawie z 2006 r. o udzielaniu zamówień publicznych.

Postępowanie poprzedzające wniesienie skargi

W następstwie skargi otrzymanej w 2015 r. i kontaktów z austriackimi organami władzy Komisja w dniu 25 lipca 2016 r. skierowała do Republiki Austrii wezwanie do usunięcia uchybienia (postępowanie w sprawie naruszenia nr 2016/4074), w którym powołała się na naruszenie art. 2, 28 i 35 dyrektywy 2004/18/WE ze względu na bezpośrednie udzielenie przez Wiener Wohnen, w dniu 25 maja 2012 r., bez przeprowadzenia postępowania przetargowego oraz bez ogłoszenia o zamówieniu – zamówienia dotyczącego najmu na czas nieokreślony budynku biurowego nazwanego Gate 2 wraz z parkingiem podziemnym, na działce przy Guglgasse 2–4 w Wiedniu1.

Umowa najmu została zawarta na czas nieokreślony. Przewidywała początkowo, że Wiener Wohnen może rozwiązać umowę w zwykły sposób dopiero 15 lat po rozpoczęciu wynajmu, a następnie co dziesięć lat. Poza zwykłym rozwiązaniem umowy możliwe było nadzwyczajne rozwiązanie umowy, jeżeli wynajmujący naruszał umowę najmu w sposób poważny lub ciągły, lub gdyby budynek Gate 2 nie mógł być wykorzystywany do uzgodnionego celu przez ponad sześć miesięcy. Aneks drugi odroczył termin pierwszej możliwości rozwiązania umowy najmu o 10 lat, czyli po upływie 25, 35 i 45 lat (itp.) od rozpoczęcia najmu, z uwzględnieniem dwunastomiesięcznego terminu wypowiedzenia na koniec kwartału kalendarzowego.

Republika Austrii odpowiedziała na wezwanie Komisji do usunięcia uchybienia pismem z dnia 26 września 2016 r., w którym przyznała, że:

Ważne

bezpośrednie udzielenie zamówienia na rozpatrywaną umowę najmu jest objęte zakresem zastosowania dyrektywy 2004/18/WE oraz, że w konsekwencji należało przeprowadzić postępowanie przetargowe zgodne z tą dyrektywą.

Oświadczyła ponadto, że żałuje popełnionego błędu i zapewniła, że Wiener Wohnen w przyszłości podejmie wszelkie środki w celu prawidłowego stosowania prawa UE w dziedzinie zamówień publicznych.

Udzielanie zamówień, na które w państwach członkowskich zawarte zostały umowy w imieniu państwa, jednostek samorządu terytorialnego lub innych podmiotów prawa publicznego, podlega poszanowaniu zasad traktatu, a w szczególności zasady swobody przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług. 

Z akt sprawy przedłożonych Trybunałowi wynika, że w uwagach uzupełniających z dnia 27 lutego 2017 r., a także w innych uwagach uzupełniających z dnia 5 maja, 13 września i 25 października 2017 r. stwierdzono, iż przestrzeganie prawa Unii w dziedzinie zamówień publicznych jest obecnie zagwarantowane, w szczególności za pomocą rejestru umów.

Ważne

Ze względu na dalsze trwanie zarzucanego naruszenia Komisja, pismem z dnia 18 maja 2018 r., skierowała do Republiki Austrii opinię z uzasadnieniem, wzywającą do przyjęcia środków niezbędnych do zastosowania się do tej opinii w terminie dwóch miesięcy od jej otrzymania.

Republika Austrii odpowiedziała, że natychmiastowe usunięcie tego naruszenia jest niemożliwe, ponieważ rozpatrywana umowa najmu może być przedmiotem zwykłego wypowiedzenia najwcześniej w dniu 1 października 2040 r. w odniesieniu do skrzydła A tej nieruchomości oraz w dniu 1 kwietnia 2041 r. w odniesieniu do skrzydła B. Wiener Wohnen jest jednak gotowa rozpocząć negocjacje z wynajmującym dotyczące wcześniejszego rozwiązania umowy najmu. […] Komisja Europejska uznała tę odpowiedź Republiki Austrii za niesatysfakcjonującą i wniosła skargę do Trybunału Sprawiedliwości UE2.

Argumenty zawarte w skardze

Skarga Komisji dotyczyła zakwalifikowania jako bezpośredniego, bez przeprowadzenia postępowania przetargowego i bez ogłoszenia o zamówieniu, udzielenia zamówienia dotyczącego położonej w Wiedniu nieruchomości Gate 2. Stwierdziła, że Wiener Wohnen, jako instytucja zamawiająca, zawarła w dniu 25 maja w 2012 r. z prywatnym przedsiębiorstwem długoterminową umowę najmu tego budynku jeszcze przed jego wybudowaniem.

Ważne

Umowa, która nie może zostać objęta wyłączeniem przewidzianym w art. 16 lit. a dyrektywy 2004/18/WE, powinna zostać zakwalifikowana jako zamówienie na roboty budowlane w rozumieniu tej dyrektywy. Wynikające stąd naruszenie dyrektywy 2004/18/WE będzie trwać tak długo, jak długo będzie obowiązywała omawiana umowa najmu, która nie może zostać rozwiązana w zwykły sposób przed 2040 r.

3Z orzecznictwa TSUE wynika, że kwestia, czy dana transakcja stanowi bądź nie stanowi zamówienie publiczne na roboty budowlane, w rozumieniu przepisów UE jest objęta zakresem unijnego prawa. Zakwalifikowanie przez strony zamierzonej umowy jako umowy najmu nie ma decydującego znaczenia w tym zakresie4.

W ramach zamówienia publicznego na roboty budowlane instytucja zamawiająca otrzymuje świadczenie polegające na wykonaniu robót budowlanych, które ma ona zamiar uzyskać i które stanowi dla niej bezpośrednie przysporzenie w sensie gospodarczym. Tymczasem takie przysporzenie o charakterze gospodarczym może zostać stwierdzone nie tylko wtedy, gdy przewidziano, że instytucja zamawiająca stanie się właścicielem robót budowlanych lub obiektu budowlanego będącego przedmiotem zamówienia, lecz również wtedy, gdy przewidziano, iż będzie ona miała tytuł prawny zapewniający jej możliwość dysponowania tymi obiektami budowlanymi w celu przeznaczenia go na potrzeby publiczne5

Do celów kwalifikacji omawianego zamówienia nie jest istotny fakt, że w umowie głównej nie przewidziano ewentualnie po stronie miasta Wiednia lub Wiener Wohnen opcji lub obowiązku odkupienia wzniesionych budynków. Jednak w przypadku, gdy umowa zawiera zarówno elementy stanowiące zamówienie publiczne na roboty budowlane, jak i elementy stanowiące inny rodzaj zamówienia, należy się odnieść do jej głównego przedmiotu – w celu ustalenia jego kwalifikacji prawnej i mających zastosowanie przepisów Unii6.

Ważne

Rozpatrywana umowa została nazwana „umową najmu” i zawierała rzeczywiście elementy należące do umowy najmu. Niemniej jednak w chwili zawierania tej umowy budowa obiektu jeszcze się nie rozpoczęła. W związku z tym bezpośrednim przedmiotem tej umowy nie mógł być najem nieruchomości. Przedmiotem tej umowy było wybudowanie obiektu, który następnie miał zostać oddany do dyspozycji Wiener Wohnen za pomocą umowy najmu.

7Jak wynika z orzecznictwa Trybunału, instytucja zamawiająca nie może powoływać się na przewidziane wyłączenie, jeżeli realizacja planowanego obiektu budowlanego stanowi „zamówienie publiczne na roboty budowlane” w rozumieniu 
art. 1 ust. 2 lit. b dyrektywy 2004/18/WE, ponieważ realizacja ta odpowiada wymogom określonym przez ową instytucję zamawiającą8. Jest tak również w sytuacji, gdy instytucja ta podjęła kroki w celu zdefiniowania cech obiektu budowlanego albo wywarcia decydującego wpływu na jego projekt9.

Argumenty Komisji

Ciężar dowodu, w ramach postępowania w sprawie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego na podstawie art. 258 TFUE, spoczywa na Komisji. To do niej należy wykazanie istnienia zarzucanego uchybienia i przedstawienie Trybunałowi niezbędnych do zweryfikowania dowodów. W tej sprawie Komisja, w uzasadnieniu wniosku do Trybunału zwróciła, przedstawiła m.in. następujące argumenty:

Kwota wynagrodzenia przedsiębiorcy lub sposób jego uregulowania nie są czynnikami rozstrzygającymi dla kwalifikacji danej umowy, nie są one jednak pozbawione znaczenia10. Jeśli chodzi o planowany budynek, można stwierdzić istnienie decydującego wpływu na jego projektowanie, ponieważ można wykazać, że wpływ wywierany był na strukturę architektoniczną tego budynku, taką jak jego rozmiar, ściany zewnętrzne i ściany nośne. Żądania dotyczące urządzenia wnętrza mogą być uznane za wskazujące na decydujący wpływ tylko wówczas, gdy wyróżniają się one ze względu na ich specyfikę lub zakres.

Wiener Wohnen zamierzała wywrzeć wpływ na plany właściciela gruntu przed otrzymaniem w dniu 28 lutego 2012 r. analizy terenów (Standortanalyse), która została przeprowadzona przez upoważnionego przez niego eksperta ds. nieruchomości. Wspomniany ekspert wskazał dziesięć obiektów dostępnych do wynajęcia, a po stwierdzeniu, że sześć projektów nieruchomości spełniało minimalne wymogi Wiener Wohnen, doszedł do wniosku, że projekt wybudowania budynku Gate 2 był najbardziej odpowiedni.

przysporzenie o charakterze gospodarczym może zostać stwierdzone nie tylko wtedy, gdy przewidziano, że instytucja zamawiająca stanie się właścicielem robót budowlanych lub obiektu budowlanego będącego przedmiotem zamówienia, lecz również wtedy, gdy przewidziano, iż będzie ona miała tytuł prawny zapewniającyjej możliwość dysponowania tymi obiektami budowlanymi w celu przeznaczenia go na potrzeby publiczne.

Struktura budynku Gate 2 opisana w ocenie wykonalności z dnia 23 stycznia 2012 r. oraz struktura znajdująca się w ocenie z dnia 4 maja 2012 r., która stanowi część rozpatrywanej umowy najmu, są zasadniczo identyczne, ponieważ najnowszy dokument zawiera również dodatkowe szczegóły, zwłaszcza w odniesieniu do wykorzystania niektórych powierzchni, gdyż te dwa dokumenty zostały przygotowane przez to samo biuro architektów. Okoliczności te mogą potwierdzać tezę, zgodnie z którą – jak podnosi Republika Austrii: w chwili negocjacji prowadzonych w celu zawarcia umowy najmu planowanie budynku [Gate 2] było już całkowicie zakończone [i że] Wiener Wohnen […] od początku nie miała żadnego w...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 10 wydań magazynu "Monitor Dyrektora Szkoły"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Możliwość pobrania materiałów dodatkowych
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy