Możliwość zniesienia zakazu

Wpostępowaniu Trybunału wykorzystano z prawa Unii m.in. Motyw 71 dyrektywy 2014/23/UE, który stanowi: Należy jednak dopuścić możliwość przyjęcia przez wykonawców środków w zakresie zgodności mających na celu naprawę skutków wszelkich przestępstw lub naruszeń oraz skuteczne zapobieganie dalszym przypadkom niewłaściwych praktyk. Środki takie mogą w szczególności obejmować działania personalne i organizacyjne, takie jak zerwanie wszelkich powiązań z osobami lub organizacjami zaangażowanymi w niewłaściwe praktyki, odpowiednia reorganizacja personelu, wdrożenie systemów sprawozdawczości i kontroli, utworzenie struktury kontroli wewnętrznej monitorującej zgodność z prawem oraz przyjęcie wewnętrznego regulaminu dotyczącego odpowiedzialności i odszkodowań. W przypadku gdy działania te oferują wystarczające gwarancje, dany wykonawca nie powinien być nadal wykluczany jedynie ze wspomnianych względów.

Artykuł 38 ust. 4, 9 i 10 tej dyrektywy stanowi m.in.: „4. Instytucje zamawiające i podmioty zamawiające, o których mowa w art. 7 ust. 1 lit. a), wykluczają wykonawcę z udziału w postępowaniu o udzielenie koncesji, jeżeli ustaliły, że wykonawca został skazany prawomocnym wyrokiem sądu na podstawie jednego ze wskazanych dalej zarzutów. Państwa członkowskie określają w przepisach ustawodawczych, wykonawczych lub administracyjnych, z uwzględnieniem prawa unijnego, warunki wykonania niniejszego artykułu. W szczególności państwa członkowskie ustalają maksymalny okres wykluczenia, w przypadku gdy wykonawca nie przyjmie środków określonych w ust. 9 w celu wykazania swojej rzetelności. Jeżeli okres wykluczenia nie został określony w prawomocnym wyroku, nie przekracza on pięciu lat od daty skazania prawomocnym wyrokiem w przypadkach, o których mowa w ust. 4, i trzech lat od daty odnośnego zdarzenia w przypadkach, o których mowa w ust. 7”.

Artykuł 51 omawianej dyrektywy ma następujące brzmienie: 1. Państwa członkowskie wprowadzają w życie przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne niezbędne do wykonania niniejszej dyrektywy do dnia 18 kwietnia 2016 r. Niezwłocznie przekazują Komisji teksty tych przepisów. Przepisy przyjęte przez państwa członkowskie zawierają odniesienie do niniejszej dyrektywy lub odniesienie takie towarzyszy ich urzędowej publikacji. Metody dokonywania takiego odniesienia określane są przez państwa członkowskie. 

Z prawa francuskiego: Art.39 rozporządzenia nr 2016-65 z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie umów koncesji, zwanego dalej „rozporządzeniem nr 2016-65 z dnia 29 stycznia 2016 r.” (JORF z dnia 30 stycznia 2016 r., poz. nr 66) stanowił: „Z postępowań o udzielenie koncesji wyklucza się: Osoby, które zostały prawomocnie skazane za jedno z przestępstw, o których mowa w kodeksie karnym oraz w ogólnym kodeksie podatkowym, a w przypadku umów koncesji, które nie są umowami koncesji w dziedzinie obronności lub bezpieczeństwa, w stosownych artykułach kodeksu karnego, lub za czerpanie korzyści z takich przestępstw, a także za równoważne przestępstwa przewidziane w ustawodawstwie innego państwa członkowskiego UE (...). Wykluczenie z postępowania o udzielenie koncesji na podstawie niniejszego punktu obowiązuje przez pięć lat od dnia skazania”. 

Wszystkie odpowiednie przepisy rozporządzenia nr 2016-65 z dnia 29 stycznia 2016 r. i dekretu nr 2016-86 zostały uchylone z dniem 1 kwietnia 2019 r. i zostały zasadniczo zamieszczone odpowiednio w art. L. 3123-1 i art. od R. 3123-1 do R. 3123-21 kodeksu zamówień publicznych. 

Postępowanie główne 

Vert Marine, spółka specjalizująca się w zarządzaniu na zlecenie obiektami sportowymi i rekreacyjnymi, prowadząca zasadniczą część działalności na podstawie koncesji przyznawanych przez jednostki samorządu terytorialnego, wniosła do rady stanu Francji skargę, w której kwestionowała dorozumiane odrzucenie przez premiera jej wniosku o uchylenie art. 19 i 23 dekretu nr 2016-86. Podkreśliła w szczególności, że przepisy te nie są zgodne z art. 38 dyrektywy 2014/23/UE, ponieważ nie przyznają wykonawcom wykluczonym z mocy prawa z udziału w postępowaniach o udzielenie koncesji – w następstwie prawomocnego wyroku skazującego za jedno z poważnych przestępstw, o których mowa w art. 39 ust. 1 rozporządzenia nr 2016-65 z dnia 29 stycznia 2016 r. – możliwości przedstawienia dowodu, że podjęli oni środki zaradcze umożliwiające wykazanie swojej rzetelności mimo skazania. 

Ponadto sąd ten zastanawia się, czy w przypadku gdy badanie właściwego charakteru środków zaradczych podjętych przez wykonawcę może zostać powierzone organom sądowym, można uznać, że szereg mechanizmów sądowych przewidzianych w prawie krajowym – zwolnienie z zakazu, rehabilitacja przez sąd oraz usunięcie wzmianki o skazaniu z rubryki 2 rejestru karnego – można uznać za spełnienie wymogów art. 38 ust. 9 dyrektywy 2014/23. 

Pytania prejudycjalne

W powyższych okolicznościach rada stanu postanowiła zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi: 

„1) Czy dyrektywę 2014/23/UE należy interpretować w ten sposób, że stoi ona na przeszkodzie temu, aby ustawodawstwo państwa członkowskiego, w celu zapewnienia moralności zamówień publicznych, mogło nie dawać wykonawcy skazanemu prawomocnym wyrokiem za przestępstwo szczególnej wagi i podlegającemu z tego względu zakazowi udziału w postępowaniu o udzielenie koncesji przez okres pięciu lat, możliwości przedstawienia dowodów w celu potwierdzenia, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności w oczach instytucji zamawiającej, pomimo istnienia podstawy wykluczenia? 

2) Jeżeli dyrektywa 2014/23/UE pozwala państwom członkowskim na powierzenie innym instytucjom niż dana instytucja zamawiająca dokonania oceny przeznaczonego dla wykonawców mechanizmu w zakresie zgodności, to czy takie uprawnienie umożliwia powierzenie tego mechanizmu organom sądowym? Jeśli tak, czy takie mechanizmy jak przepisy prawa francuskiego dotyczące zwolnienia, rehabilitacji sądowej i usunięcia wzmianki o skazaniu w rubryce nr 2 rejestru karnego mogą być utożsamiane z mechanizmami w zakresie zgodności w rozumieniu owej dyrektywy?”. 

Prawo z poszanowaniem warunków

W odniesieniu do pytania pierwszego należy przypomnieć, że zgodnie z art. 38 ust. 9 akapit pierwszy dyrektywy 2014/23/UE – każdy wykonawca znajdujący się w jednej z sytuacji, o których mowa między innymi w ust. 4 tego artykułu, może przedstawić dowody na to, że przyjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia. Jeżeli takie dowody zostaną uznane za wystarczające, dany wykonawca nie zostaje wykluczony z postępowania o udzielenie koncesji. Przepis ten wprowadza zatem mechanizm środków zaradczych (samooczyszczenie lub self-cleaning), który jest odpowiednikiem art. 38 ust. 9 dyrektywy 2014/23. Z brzmienia tego artykułu wynika, że skoro przepis ten stanowi, iż każdy wykonawca może przedstawić dowody na podjęcie środków zaradczych, to przyznaje on wykonawcom prawo, które państwa członkowskie powinny zagwarantować przy transpozycji tej dyrektywy, z poszanowaniem określonych w niej warunków. 
Artykuł 38 ust. 9 akapit trzeci dyrektywy 2014/23/UE stanowi jednak, że możliwość przedstawienia dowodów na podjęcie środków zaradczych nie przysługuje wykonawcy wykluczonemu prawomocnym wyrokiem z udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia lub koncesji przez cały okres wykluczenia określony w wyroku, w państwach członkowskich, w których wyrok ten wywołuje skutki. Jedynie w takim przypadku wykonawca nie może skorzystać z uprawnienia przyznanego w art. 38 ust. 9 akapit pierwszy dyrektywy 2014/23. 

W tym zakresie wykluczenie – które zgodnie z przepisami krajowymi, takimi jak art. 39 ust. 1 rozporządzenia nr 2016-65 z dnia 29 stycznia 2016 r., ma automatycznie zastosowanie w odniesieniu do każdego wykonawcy skazanego prawomocnym wyrokiem za jedno z przestępstw, o których mowa w art. 38 ust. 4 dyrektywy 2014/23/UE – nie może być traktowane tożsamo z wykluczeniem prawomocnym wyrokiem w rozumieniu art. 38 ust. 9 akapit trzeci dyrektywy 2014/23/UE. Z brzmienia tego przepisu wynika bowiem jednoznacznie, że wykluczenie musi bezpośrednio pochodzić z prawomocnego wyroku odnoszącego się do konkretnego wykonawcy, a nie tylko z faktu, że nastąpiło prawomocne skazanie z jednego z powodów wymienionych w art. 38 ust. 4 dyrektywy. 

Z brzmienia art. 38 ust. 9 dyrektywy 2014/23 wynika zatem, że – z wyjątkiem przypadku przewidzianego w akapicie trzecim tego przepisu – wykonawca może przedstawić dowody podjęcia środków zaradczych w celu wykazania swojej rzetelności, mimo że jest objęty jedną z podstaw wykluczenia wymienionych w art. 38 ust. 4 i 7 dyrektywy 2014/23, taką jak skazanie prawomocnym wyrokiem z jednej z przyczyn wymienionych w art. 38 ust. 4 lit. a) –f) dyrektywy 2014/23/UE. Wykładnię tę potwierdza cel art. 38 ust. 9. Przepis ten stanowi bowiem, że każdy wykonawca musi mieć możliwość przedstawienia dowodów na podjęcie środków zaradczych, ma on więc na celu podkreślenie wagi przywiązywanej do rzetelności wykonawcy, a zatem zapewnienie obiektywnej oceny wykonawców i skutecznej konkurencji. Cel ten podważałby jednak możliwość ograniczenia przez państwa członkowskie, poza przypadkiem przewidzianym w art. 38 ust. 9 akapit trzeci dyrektywy 2014/23/UE, prawa wykonawców do przedstawienia dowodów na podjęcie środków zaradczych. Ponadto wykładni tej nie podważa okoliczność, że na podstawie art. 38 ust. 10 dyrektywy 2014/23/UE państwa członkowskie powinny określić warunki wykonania tego artykułu.
Wyrażenie „warunki wykonania” wymaga bowiem, by samo istnienie prawa przyznanego w art. 38 ust. 9 akapit pierwszy dyrektywy 2014/23/UE oraz możliwość skorzystania z niego były zagwarantowane przez państwa członkowskie, gdyż w przeciwnym razie, jak stwierdziła Komisja w uwagach na piśmie, państwa członkowskie mogłyby przy określaniu warunków wykonania pozbawić to prawo jego istoty. Taka wykładnia znajduje ponadto potwierdzenie w motywie 71 dyrektywy 2014/23/UE, z którego wynika, że państwa członkowskie są uprawnione do określania jedynie warunków proceduralnych i materialnych
regulujących korzystanie z tego prawa. 

Zwolnienie z zakazu

W pytaniu drugim sąd odsyłający spodziewa się wyjaśnienia, czy art. 38 ust. 9 i 10 dyrektywy 2014/23/UE należy interpretować w ten sposób, iż nie stoi on na przeszkodzie temu, by badanie właściwego charakteru środków zaradczych podjętych przez wykonawcę powierzono organom sądowym. W przypadku odpowiedzi twierdzącej: czy art. 38 ust. 9 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że stoi ona na przeszkodzie obowiązywaniu przepisów krajowych, które umożliwiają organom sądowym zwolnienie danej osoby z obowiązującego z mocy prawa zakazu udziału w postępowaniach o udzielenie koncesji w następstwie wyroku karnego skazującego, uchylenia takiego zakazu lub usunięcia wzmianki o skazaniu z rejestru karnego. 

Przede wszystkim – brzmienie trzech akapitów składających się na art. 38 ust. 9 dyrektywy 2014/23/UE nie wskazuje, jaki organ jest odpowiedzialny za ocenę właściwego charakteru środków zaradczych, na których podjęcie powołuje się wykonawca. W tych okolicznościach do państw członkowskich przy ustalaniu warunków wykonania tego przepisu na podstawie art. 38 ust. 10 tej dyrektywy należy wskazanie w przepisach krajowych organu uprawnionego do przeprowadzenia tej oceny, tak aby wykonawca mógł skutecznie korzystać z prawa przyznanego mu w art. 38 ust. 9 akapit pierwszy tej dyrektywy. Wykładnia ta znajduje potwierdzenie w motywie 71 dyrektywy 2014/23/UE, który stanowi, że w ramach ustalania warunków proceduralnych i materialnych dotyczących stosowania art. 38 ust. 9 dyrektywy 2014/23/UE państwa członkowskie powinny mieć możliwość pozostawienia poszczególnym instytucjom lub podmiotom zamawiającym możliwości oceny właściwego charakteru środków zaradczych, na których podjęcie powołuje się wykonawca, lub powierzenia tego zadania innym instytucjom na szczeblu centralnym lub zdecentralizowanym. 

Z motywu tego wynika, że intencją prawodawcy Unii było pozostawienie państwom członkowskim szerokiego zakresu uznania przy określaniu organów odpowiedzialnych za ocenę właściwego charakteru środków zaradczych. W tej sprawie z użytego wyrażenia „inne instytucje na szczeblu centralnym lub zdecentralizowanym” wynika, że państwa członkowskie mogą powierzyć to zadanie oceny dowolnemu organowi niebędącemu instytucją zamawiającą lub podmiotem zamawiającym. Organy sądowe są z natury rzeczy w stanie dokonać obiektywnej i niezależnej oceny właściwego charakteru środków zaradczych i zbadać w tym celu dowody, o których mowa w art. 38 ust. 9 akapit drugi zdanie pierwsze dyrektywy 2014/23/UE, zgodnie z wymogami określonymi w zdaniach drugim i trzecim tego przepisu. 

Ważne jest jednak przy tym, aby w przypadku gdy państwo członkowskie zamierza powierzyć takie zadanie oceny organom sądowym, ustanowiony w tym celu krajowy mechanizm spełniał wszystkie wymogi określone w art. 38 ust. 9 dyrektywy 2014/23/UE oraz aby obowiązująca procedura była zgodna z terminami określonymi w postępowaniu o udzielenie koncesji. W przeciwnym razie, a w szczególności w przypadku, gdyby organ sądowy nie był uprawniony do przeprowadzenia szczegółowej oceny dowodów wymaganych w art. 38 ust. 9 akapit drugi dyrektywy 2014/23/UE lub nie był w stanie wydać ostatecznego rozstrzygnięcia, zanim postępowanie o udzielenie koncesji dobiegnie końca, przyznane w akapicie pierwszym tego przepisu wykonawcy  prawo zostanie pozbawione swojej istoty. 

Mechanizm środków zaradczych

Należy przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału w postępowaniu wszczętym na podstawie art. 267 TFUE do Trybunału nie należy orzekanie o zgodności przepisów prawa krajowego z prawem UE. Zadaniem Trybunału jest natomiast dostarczenie sądowi krajowemu wszystkich elementów wykładni prawa Unii, które mogą mu być pomocne w dokonaniu oceny zgodności norm prawa krajowego z uregulowaniami Unii. W tej sprawie do sądu odsyłającego należy zbadanie, czy procedury sądowe, takie jak zwolnienie z zakazu, rehabilitacja przez sąd oraz usunięcie wzmianki o skazaniu z rubryki 2 rejestru karnego, faktycznie spełniają wskazane wymogi oraz cel mechanizmu środków zaradczych ustanowionego w art. 38 ust. 9 dyrektywy 2014/23/UE. 

W tym kontekście należy podkreślić, że gdyby zwolnienie z zakazu, rehabilitacja lub usunięcie wzmianki o skazaniu z rubryki 2 rejestru karnego można było orzec bez konieczności przeprowadzenia przez właściwy organ sądowy oceny odpowiedniego charakteru podjętych środków zaradczych, a tym samym zainteresowani wykonawcy mogliby uczestniczyć w postępowaniach o udzielenie koncesji z pominięciem przedstawienia dowodów na podjęcie tych środków, takie postępowanie sądowe nie mogłoby zostać uznane za spełniające zamierzony cel i wymogi określone w mechanizmie środków zaradczych ustanowionym w art. 38 ust. 9 dyrektywy 2014/23. Po pierwsze, nie dawałoby ono instytucji zamawiającej żadnej gwarancji wykazania rzetelności przez danego wykonawcę, a po drugie, pozwalałoby potencjalnie nierzetelnym wykonawcom brać udział w postępowaniach o udzielenie koncesji. 

Ponadto sąd odsyłający musi się upewnić, że procedury przewidziane w prawie krajowym są w stanie zagwarantować wykonawcy pragnącemu wziąć udział w postępowaniu o udzielenie koncesji możliwość przedstawienia na czas dowodów na podjęcie środków zaradczych. Prawo przewidziane w art. 38 ust. 9 dyrektywy 2014/23/UE zostałoby bowiem pozbawione swej istoty, gdyby wykonawca nie mógł skorzystać z tych procedur, zanim postępowanie o udzielenie koncesji dobiegnie końca. Tymczasem podkreśla się, iż nie dość, że rehabilitacja przez sąd nie spełnia wymogu określonego w pkt 34 niniejszego wyroku, to jeszcze wniosek o nią może zostać złożony dopiero po upływie pewnego okresu, wahającego się od dwóch do pięciu lat, co nie pozwala zainteresowanym wykonawcom na skorzystanie z rehabilitacji przed upływem tego okresu. Do sądu odsyłającego należy sprawdzenie tej kwestii, podobnie jak i tego, czy terminy przewidziane w procedurach zwolnienia z zakazu i usunięcia wzmianki o skazaniu z rubryki 2 rejestru karnego są zgodne z terminami dotyczącymi postępowań w sprawie udzielenia koncesji.

Podsumowanie

W świetle powyższych rozważań odpowiedź na pytanie drugie powinna brzmieć następująco: art. 38 ust. 9 i 10 dyrektywy 2014/23 należy interpretować w ten sposób, że nie stoi on na przeszkodzie temu, by badanie właściwego charakteru środków zaradczych podjętych przez wykonawcę powierzono organom sądowym pod warunkiem, że ustanowiony w tym celu krajowy mechanizm spełnia wszystkie wymogi określone w art. 38 ust. 9 tej dyrektywy i że mające zastosowanie postępowanie jest zgodne z terminami obowiązującymi w postępowaniu o udzielenie koncesji. Ponadto art. 38 ust. 9 dyrektywy 2014/23/UE należy interpretować w ten sposób, że nie stoi on na przeszkodzie obowiązywaniu przepisów krajowych, które umożliwiają organom sądowym zwolnienie danej osoby z obowiązującego z mocy prawa zakazu udziału w postępowaniach o udzielenie koncesji w następstwie wyroku karnego skazującego, uchylenia takiego zakazu lub usunięcia wzmianki o skazaniu z rejestru karnego. Koniecznym do spełnienia warunkiem jest jednak to, by procedury sądowe faktycznie spełniały określone wymogi oraz cel mechanizmu, który umożliwia, w przypadku gdy wykonawca pragnie wziąć udział w postępowaniu o udzielenie koncesji, zniesienie w porę ciążącego na nim zakazu.