Naruszenie obowiązków przez podwykonawcę

Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczący wykładni art. 57 ust. 4 i art. 71 ust. 6 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. U. z 2014 r., L 94, s. 65) został złożony w ramach sporu pomiędzy spółką Tim a Ministerstwem Gospodarki i Finansów Włoch w przedmiocie wykluczenia Tim z otwartego postępowania przetargowego wszczętego przez centralę Consip.

Centrala zakupów włoskiej administracji publicznej (Consip) wszczęła otwarte postępowanie przetargowe w celu udzielenia zamówienia na dostawę systemu łączności światłowodowej, zwanego Wavelength Division Multiplexing (WDM), służącemu wzajemnemu połączeniu danych kilku departamentów ministerstwa gospodarki i finansów. Spółka Tim przedstawiła ofertę, wymieniając w niej trzech podwykonawców, z których usług zamierzała skorzystać w przypadku udzielenia mu zamówienia. Załączono w odniesieniu do każdego z tych podwykonawców jednolity europejski dokument zamówienia, oznaczany włoskim skrótem ESPD.

W trakcie postępowania instytucja zamawiająca stwierdziła, że jeden z podwykonawców wymienionych przez Tim w ofercie nie spełniał przepisów dotyczących prawa pracy osób niepełnosprawnych. Consip wykluczył zatem Tim z postępowania na podstawie art. 80 ust. 5 lit. i)

Kodeksu zamówień publicznych. Tim złożyła skargę do sądu odsyłającego, powołując się na niesprawiedliwy i nieproporcjonalny charakter tego wykluczenia. Zdaniem Tim, z dyrektywy 2014/24/UE wynika, że stwierdzenie istnienia podstawy wykluczenia względem jednego z podwykonawców nie może prowadzić do sankcji cięższej niż samo zastąpienie tego podwykonawcy. Tim dodaje, że w każdym razie w celu wykonania zamówienia omawianego w postępowaniu głównym mogła skorzystać z usług dwóch innych podwykonawców, względem których nie stwierdzono istnienia żadnej podstawy wykluczenia, a ponieważ posłużenie się podwykonawstwem nie było nieodzowne dla wykonania tego zamówienia, Tim spełniała wszystkie konieczne warunki do tego, aby samej wykonać żądane usługi.

Sąd odsyłający podkreśla, że wykluczenie Tim jest zgodne z art. 80 ust. 5 lit. i) kodeksu zamówień publicznych, gdyż zastąpienia podwykonawcy można wymagać na podstawie art. 105 ust. 12 tego kodeksu jedynie w przypadku, gdy podstawa wykluczenia została stwierdzona wobec podwykonawcy po udzieleniu zamówienia. Sąd rozważa jednak, czy przewidując, że instytucja zamawiająca ma obowiązek w przypadku stwierdzenia istnienia podstawy wykluczenia w odniesieniu do podwykonawcy na etapie przetargu wykluczenia z postępowania oferenta, który wskazał zamiar skorzystania z usług tego wykonawcy, art. 80 ust. 5 lit. i) kodeksu zamówień publicznych jest zgodny z art. 57 ust. 4 i 5 i z art. 71 ust. 6 lit. b) dyrektywy 2014/24/UE. W szczególności chodzi o to, czy podstawy wykluczenia przewidziane w art. 57 ust. 4 i 5 dyrektywy 2014/24/UE mogą powodować wykluczenie oferenta jedynie wówczas, gdy dotyczą one tego oferenta, czy też że takie wykluczenie jest również możliwe, gdy podstawy te odnoszą się do podwykonawcy wyznaczonego przez oferenta.

Ponadto sąd odsyłający zmierza do ustalenia, czy art. 71 ust. 6 dyrektywy 2014/24/UE sprzeciwia się automatycznemu wykluczeniu wykonawcy, takiemu jak przewidziane w art. 80 ust. 5 kodeksu zamówień publicznych, ponieważ ów przepis dyrektywy wydaje się wyłącznie przewidywać obowiązek zastąpienia tego podwykonawcy jako maksymalną sankcję, jaka może zostać nałożona na oferenta w wyniku stwierdzenia istnienia wobec niego podstawy wykluczenia. Sąd rozważa też, czy w przypadku gdyby Trybunał uznał, że przepisy dyrektywy 2-14/24/UE nie sprzeciwiają się uregulowaniu krajowemu, takiemu jak art. 80 ust. 5 kodeksu zamówień publicznych, uregulowanie to jest zgodne z zasadą proporcjonalności, ponieważ wykluczenie oferenta zostało przewidziane w sposób automatyczny, bez możliwości zastosowania wyjątku, jako że instytucja zamawiająca nie ma uprawnienia do wymagania, aby wykonawca zastąpił podwykonawcę lub zrezygnował ze skorzystania z jego usług, i to nawet wówczas, gdy posłużenie się podwykonawcą nie jest ściśle konieczne dla celów wykonania zamówienia.

Pytania prejudycjalne

W tych okolicznościach regionalny sąd administracyjny dla Lacjum, Włochy, postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:

1) Czy art. 57 i art. 71 ust. 6 dyrektywy 2014/24/UE stoją na przeszkodzie przepisowi krajowemu, takiemu jak przepis […] art. 80 ust. 5 [kodeksu zamówień publicznych], przewidującemu wykluczenie oferenta w przypadku stwierdzenia w toku postępowania przetargowego występowania podstawy wykluczenia jednego z trzech podwykonawców wskazanych w ofercie, zamiast zobowiązania oferenta do zastąpienia wskazanego podwykonawcy?

2) Ewentualnie, na wypadek gdyby [Trybunał] uznał, że państwo członkowskie ma możliwość wykluczenia oferenta, czy zasada proporcjonalności ustanowiona w art. 5 TUE, przywołana w motywie 101 dyrektywy 2014/24/UE i wskazana przez [Trybunał] jako ogólna zasada prawa Unii, stoi na przeszkodzie przepisowi krajowemu, takiemu jak przepis […] art. 80 ust. 5 [kodeksu zamówień publicznych], przewidującemu w każdym przypadku stwierdzenia w toku postępowania przetargowego występowania podstawy wykluczenia dotyczącej wskazanego podwykonawcy wykluczenie wykonawcy będącego oferentem, nawet jeśli są inni niewykluczeni podwykonawcy spełniający wymagania niezbędne do wykonania usług, które mają zostać zlecone podwykonawcom, lub w przypadku gdy wykonawca będący oferentem oświadczy, że rezygnuje z podwykonawstwa, gdyż sam spełnia warunki dla wykonania usług?

Wyjaśnienia sądu odsyłającego

Trybunał na podstawie art. 101 regulaminu postępowania przed TS skierował do sądu odsyłającego wezwanie do udzielenia wyjaśnień, zmierzające do ustalenia, czy Tim była zobowiązana do wskazania trzech podwykonawców w ofercie, a jeżeli tak, to czy była zobowiązana do posłużenia się tymi wykonawcami lub przynajmniej jednym z nich w przypadku udzielenia jej zamówienia. Sąd odsyłający został również wezwany do wskazania, czy w trakcie sporządzania swojej oferty Tim była zobowiązana do zweryfikowania tego, czy na podstawie uregulowania włoskiego podstawa wykluczenia przewidziana w art. 57
ust. 4 lit. a) dyrektywy 2014/24/UE, transponowanej do prawa włoskiego przez art. 80 ust. 5 lit. i) kodeksu zamówień publicznych, nie dotyczyła podwykonawców, których zamierzała wskazać w swojej ofercie, oraz czy miała taką konkretną możliwość.

W odpowiedzi sąd odsyłający w pierwszej kolejności wyjaśnił, że Tim była zobowiązana do wskazania określonej liczby trzech podwykonawców, o ile miała zamiar zastrzec dla siebie możliwość posłużenia się podwykonawstwem w przypadku udzielenia jej zamówienia rozpatrywanego w postępowaniu głównym. Następnie sąd wskazał, że Tim nie była zobowiązana do posługiwania się trzema wykonawcami wymienionymi w swej ofercie, ani nawet jednym z nich, w przypadku udzielenia jej zamówienia. Ponadto podkreślił, że na podstawie uregulowania włoskiego Tim nie była zobowiązana do sprawdzenia tego, czy podstawa wykluczenia przewidziana w art. 57 ust. 4 lit. a) dyrektywy 2014/24/UE nie dotyczyła podwykonawców, których zamierzała wskazać w swojej ofercie, oraz że takie sprawdzenie wymagało w każdym wypadku współpracy ze strony odnośnych podwykonawców. Pismem skierowanym do sekretariatu Trybunału wniesiono o ponowne otwarcie ustnego etapu postępowania na podstawie art. 83 regulaminu postępowania.
 

W omawianej sprawie Trybunał, po zapoznaniu się ze stanowiskiem rzecznika generalnego, uznaje, że dysponuje wszystkimi niezbędnymi informacjami dla udzielenia odpowiedzi na pytanie prejudycjalne sądu odsyłającego oraz że nie należy analizować sprawy w kontekście nowego faktu mogącego mieć decydujące znaczenie dla jej rozstrzygnięcia lub też argumentu, który nie był przedmiotem dyskusji przed nim. W zaistniałych okolicznościach uznano, że wniosek o otwarcie na nowo ustnego etapu postępowania należy oddalić.

W przedmiocie pytań prejudycjalnychTS uznał, że przez pytania, które należy rozpatrywać łącznie, sąd odsyłający zmierza do ustalenia, czy dyrektywa 2014/24/UE i zasada proporcjonalności sprzeciwiają się uregulowaniu krajowemu, na podstawie którego instytucja zamawiająca jest zobowiązana do automatycznego wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli względem jednego z podwykonawców wymienionych w ofercie tego wykonawcy stwierdzona zostanie podstawa wykluczenia przewidziana w art. 57 ust. 4 lit. a) tej dyrektywy.

Zgodnie z art. 57 ust. 4 lit. a) dyrektywy 2014/24/UE instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia wykonawcy, jeżeli mogą one wykazać za pomocą dowolnych stosownych środków naruszenie obowiązków mających zastosowanie na podstawie art. 18 ust. 2 tej dyrektywy.
 

Jeżeli chodzi o fakultatywną podstawę wykluczenia, taką jak przewidziana w art. 57 ust. 4 lit. a) dyrektywy 2014/24/UE,
to należy przede wszystkim zauważyć, że zgodnie z art. 57 ust. 7 tej dyrektywy to do państw członkowskich należy określenie, z uwzględnieniem prawa unijnego, „warunków wykonania” tej podstawy. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24/UE nie ma na celu jednolitego stosowania na poziomie Unii wymienionych w nim podstaw wykluczenia, ponieważ państwa członkowskie mają prawo do niestosowania w ogóle tych podstaw wykluczenia lub też do włączenia ich do przepisów krajowych z różnym stopniem surowości, który może się zmieniać w zależności od przypadku, w oparciu o krajowe względy porządku prawnego, gospodarczego lub społecznego. Państwom członkowskim przysługuje zatem pewien margines uznania przy określaniu warunków wykonania fakultatywnych podstaw wykluczenia przewidzianych w art. 57 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE. Ponadto omawiana podstawa, jak zauważył rzecznik generalny w opinii, została sformułowana w sposób bezosobowy, bez określenia osoby naruszającej obowiązki przewidziane w art. 18 ust. 2 tej dyrektywy.

W konsekwencji trzeba stwierdzić, że treść omawianego artykułu również wówczas, gdy jest on rozpatrywany w świet-
le motywu 101 akapit pierwszy dyrektywy 2014/24/UE, z którego wynika, że organy zamawiające powinny być w stanie wykluczyć niewiarygodnych wykonawców z powodu naruszenia przez nich obowiązków z zakresu ochrony środowiska i socjalnych, nie sprzeciwia się temu, aby państwa członkowskie uznały, że sprawcą stwierdzonego naruszenia może być również podwykonawca, i aby przewidziały one w ten sposób prawo względnie obowiązek wykluczenia z tego powodu przez instytucję zamawiającą wykonawcy, który złożył ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Należy jednak przypomnieć, że przy interpretacji przepisu prawa Unii trzeba brać pod uwagę nie tylko treść danego przepisu, ale także jego kontekst i systematykę uregulowania, którego stanowi on część, oraz zamierzone przez niego cele.

W kwestii kontekstu art. 57 ust. 4 lit. a) dyrektywy 2014/24 oraz systematyki tej dyrektywy, należy zauważyć, że przepis ten wyraźnie dotyczy naruszenia obowiązków przewidzianych w art. 18 ust. 2 wspomnianej dyrektywy, to znaczy obowiązków mających zastosowanie w dziedzinach prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy. Artykuł ten, zatytułowany „Zasady udzielania zamówień”, jest pierwszym w rozdziale II tej dyrektywy, poświęconym „przepisom ogólnym”, dotyczącym postępowań o zamówienie publiczne. W ten sposób, przewidując w ust. 2 tego artykułu, że wykonawcy powinni przestrzegać przy wykonywaniu zamówienia obowiązków z dziedziny prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego lub prawa pracy, prawodawca unijny miał intencję przekształcić ten wymóg w zasadę, na tej samej podstawie co zasady przewidziane w ust. 1 tego artykułu, to znaczy zasady równego traktowania, niedyskryminacji, przejrzystości, proporcjonalności i zakazu wyłączania danego zamówienia z zakresu zastosowania dyrektywy 2014/24 lub ograniczania w sztuczny sposób konkurencji. Wynika z tego, że taki wymóg stanowi w ogólnej systematyce tej dyrektywy wartość kardynalną, nad przestrzeganiem której państwa członkowskie powinny czuwać na podstawie samej treści art. 18 ust. 2 wspomnianej dyrektywy.
 

Zatem państwa członkowskie mogą dla celów stosowania art. 57 ust. 4 lit. a) dyrektywy 2014/24/UE przewidzieć, że instytucja zamawiająca ma prawo, a nawet obowiązek wykluczyć wykonawcę, który złożył ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jeżeli w odniesieniu do któregoś z podwykonawców przewidzianych w ofercie tego wykonawcy stwierdzono naruszenie obowiązków przewidzianych w art. 18 ust. 2 tej dyrektywy.

Ocena wiarygodności

Wykładnię tę potwierdza również cel leżący u podstaw art. 57 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE. W tym względzie należy przypomnieć, że prawo względnie obowiązek wykluczenia przez instytucję zamawiającą wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia ma w szczególności na celu umożliwienie jej ocenę integralności i wiarygodności każdego z wykonawców. W szczególności fakultatywna podstawa wykluczenia wymieniona w art. 57 ust. 4 lit. a) dyrektywy 2014/24/UE w związku z motywem 101 tej dyrektywy opiera się na istotnym elemencie stosunku pomiędzy wybranym oferentem a instytucją zamawiającą, to znaczy na wiarygodności wybranego oferenta, na której zasadza się zaufanie, jakim obdarza go instytucja zamawiająca.

W połączeniu ze szczególnym celem art. 57 ust. 4 lit. a) dyrektywy 2014/24/UE, który polega na zagwarantowaniu przestrzegania obowiązków w zakresie prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy, cel dotyczący wiarygodności podmiotu gospodarczego powinien umożliwić państwom członkowskim przyznanie instytucji zamawiającej możliwości, a nawet obowiązku uznania za wiarygodnych tylko tych wykonawców, którzy udowodnili w trakcie przygotowywania swojej oferty troskę i staranność wymagane do tego, aby w trakcie wykonywania zamówienia odnośne obowiązki były przestrzegane we wszystkich okolicznościach, tak przez nich samych, jak i przez podwykonawców, którym zamierzają powierzyć część tego wykonania.

Podkreślenia wymaga, że instytucje zamawiające powinny w trakcie całego postępowania przestrzegać zasad udzielania zamówień ustanowionych w art. 18 dyrektywy 2014/24/UE, wśród których znajdują się w szczególności zasady równego traktowania i proporcjonalności. Ponadto – że zgodnie z zasadą proporcjonalności, która stanowi ogólną zasadę prawa Unii, przepisy ustanawiane przez państwa członkowskie lub instytucje zamawiające w ramach wdrażania postanowień tej dyrektywy, takie jak przepisy mające na celu ustanowienie warunków wykonania art. 57 wspomnianej dyrektywy, nie powinny wykraczać poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia celów przewidzianych przez tę dyrektywę.

Ponieważ jednolita weryfikacja zachodzi na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, należy wyjaśnić, że zasada równego traktowania nie sprzeciwia się temu, aby uregulowanie krajowe przewidywało, że stwierdzenie naruszenia w odniesieniu do jednego z podwykonawców po udzieleniu zamówienia powoduje nie wykluczenie wybranego oferenta, a jedynie zastąpienie podwykonawcy. W rzeczywistości bowiem, ponieważ ogół wykonawców i podwykonawców wskazanych w ofertach poddany został w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia weryfikacji przeprowadzanej na tych samych warunkach przez instytucję zamawiającą, należy uznać, że owi wykonawcy i podwykonawcy byli traktowani pod tym względem na stopie równości w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia, a zasada równego traktowania nie sprzeciwia się temu, aby inna zasada została przewidziana, gdy naruszenie mogło zostać stwierdzone dopiero na etapie wykonania zamówienia.
Tymczasem uregulowanie krajowe rozpatrywane w postępowaniu głównym przewiduje w ogólny i abstrakcyjny sposób automatyczne wykluczenie wykonawcy, jeżeli w odniesieniu do któregoś z podwykonawców wskazanych w ofercie tego wykonawcy zostanie stwierdzone naruszenie obowiązków z dziedziny prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy, niezależnie od okoliczności leżących u podstaw tego naruszenia. Ustanawia ono tym samym niewzruszalne domniemanie, zgodnie z którym wykonawca musi zostać wykluczony za każde naruszenie, jakie można przypisać jednemu z jego podwykonawców, bez pozostawienia instytucji zamawiającej uprawnienia do oceny w każdym przypadku szczególnych okoliczności danej sprawy, a wykonawcy uprawnienia do wykazania swojej wiarygodności pomimo stwierdzenia naruszenia.
W szczególności takie uregulowanie nie pozwala instytucji zamawiającej na uwzględnienie dla celów oceny sytuacji szeregu istotnych czynników, takich jak środki, jakimi dysponował wykonawca, który złożył ofertę, w celu sprawdzenia istnienia naruszenia przez jego podwykonawcę, lub istnienie w jego ofercie wskazówki, że jest on w stanie wykonać zamówienie sam, bez konieczności posługiwania się danym podwykonawcą. W tych okolicznościach uregulowanie krajowe przewidujące takie automatyczne wykluczenie wykonawcy, który złożył ofertę, narusza zasadę proporcjonalności przez nałożenie na instytucje zamawiające obowiązku automatycznego dokonania wykluczenia z powodu naruszenia dokonanego przez podwykonawcę oraz przez przekroczenie w ten sposób zakresu uznania, jakimi dysponują państwa członkowskie.

Takie uregulowanie pozbawia również wykonawcę możliwości wykazania zgodnie z art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24/UE jego wiarygodności pomimo istnienia naruszenia po stronie jednego z jego podwykonawców. W rezultacie przewidziane przez uregulowanie krajowe automatyczne wykluczenie wykonawcy, który złożył ofertę, w zakresie, w jakim pozbawia ono, po pierwsze, tego wykonawcę możliwości przedstawienia szczegółowych dowodów dotyczących sytuacji, oraz po drugie, instytucję zamawiającą zakresu uznania w tym względzie, nie może zostać uznane za zgodne z art. 57 ust. 4 i 6 dyrektywy 2014/24/UE i z zasadą proporcjonalności.