Dołącz do czytelników
Brak wyników

Z orzecznictwa TSUE

27 kwietnia 2020

NR 183 (Kwiecień 2020)

Naruszenie obowiązków przez podwykonawcę

35

W dniu 30 stycznia 2020 r. Trybunał Sprawiedliwości UE (druga izba) wydał orzeczenie w sprawie oznaczonej C-395/18, w którym odniósł się do takich kwestii, jak podstawa wykluczenia dotycząca podwykonawcy wymienionego w ofercie oraz naruszenie przez podwykonawcę obowiązków z dziedziny prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy, a to w sytuacji, gdy stosowne uregulowanie krajowe przewiduje automatyczne wykluczenie wykonawcy z powodu tego naruszenia.

Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczący wykładni art. 57 ust. 4 i art. 71 ust. 6 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. U. z 2014 r., L 94, s. 65) został złożony w ramach sporu pomiędzy spółką Tim a Ministerstwem Gospodarki i Finansów Włoch w przedmiocie wykluczenia Tim z otwartego postępowania przetargowego wszczętego przez centralę Consip.

Centrala zakupów włoskiej administracji publicznej (Consip) wszczęła otwarte postępowanie przetargowe w celu udzielenia zamówienia na dostawę systemu łączności światłowodowej, zwanego Wavelength Division Multiplexing (WDM), służącemu wzajemnemu połączeniu danych kilku departamentów ministerstwa gospodarki i finansów. Spółka Tim przedstawiła ofertę, wymieniając w niej trzech podwykonawców, z których usług zamierzała skorzystać w przypadku udzielenia mu zamówienia. Załączono w odniesieniu do każdego z tych podwykonawców jednolity europejski dokument zamówienia, oznaczany włoskim skrótem ESPD.

W trakcie postępowania instytucja zamawiająca stwierdziła, że jeden z podwykonawców wymienionych przez Tim w ofercie nie spełniał przepisów dotyczących prawa pracy osób niepełnosprawnych. Consip wykluczył zatem Tim z postępowania na podstawie art. 80 ust. 5 lit. i)

Kodeksu zamówień publicznych. Tim złożyła skargę do sądu odsyłającego, powołując się na niesprawiedliwy i nieproporcjonalny charakter tego wykluczenia. Zdaniem Tim, z dyrektywy 2014/24/UE wynika, że stwierdzenie istnienia podstawy wykluczenia względem jednego z podwykonawców nie może prowadzić do sankcji cięższej niż samo zastąpienie tego podwykonawcy. Tim dodaje, że w każdym razie w celu wykonania zamówienia omawianego w postępowaniu głównym mogła skorzystać z usług dwóch innych podwykonawców, względem których nie stwierdzono istnienia żadnej podstawy wykluczenia, a ponieważ posłużenie się podwykonawstwem nie było nieodzowne dla wykonania tego zamówienia, Tim spełniała wszystkie konieczne warunki do tego, aby samej wykonać żądane usługi.

Sąd odsyłający podkreśla, że wykluczenie Tim jest zgodne z art. 80 ust. 5 lit. i) kodeksu zamówień publicznych, gdyż zastąpienia podwykonawcy można wymagać na podstawie art. 105 ust. 12 tego kodeksu jedynie w przypadku, gdy podstawa wykluczenia została stwierdzona wobec podwykonawcy po udzieleniu zamówienia. Sąd rozważa jednak, czy przewidując, że instytucja zamawiająca ma obowiązek w przypadku stwierdzenia istnienia podstawy wykluczenia w odniesieniu do podwykonawcy na etapie przetargu wykluczenia z postępowania oferenta, który wskazał zamiar skorzystania z usług tego wykonawcy, art. 80 ust. 5 lit. i) kodeksu zamówień publicznych jest zgodny z art. 57 ust. 4 i 5 i z art. 71 ust. 6 lit. b) dyrektywy 2014/24/UE. W szczególności chodzi o to, czy podstawy wykluczenia przewidziane w art. 57 ust. 4 i 5 dyrektywy 2014/24/UE mogą powodować wykluczenie oferenta jedynie wówczas, gdy dotyczą one tego oferenta, czy też że takie wykluczenie jest również możliwe, gdy podstawy te odnoszą się do podwykonawcy wyznaczonego przez oferenta.

Ponadto sąd odsyłający zmierza do ustalenia, czy art. 71 ust. 6 dyrektywy 2014/24/UE sprzeciwia się automatycznemu wykluczeniu wykonawcy, takiemu jak przewidziane w art. 80 ust. 5 kodeksu zamówień publicznych, ponieważ ów przepis dyrektywy wydaje się wyłącznie przewidywać obowiązek zastąpienia tego podwykonawcy jako maksymalną sankcję, jaka może zostać nałożona na oferenta w wyniku stwierdzenia istnienia wobec niego podstawy wykluczenia. Sąd rozważa też, czy w przypadku gdyby Trybunał uznał, że przepisy dyrektywy 2-14/24/UE nie sprzeciwiają się uregulowaniu krajowemu, takiemu jak art. 80 ust. 5 kodeksu zamówień publicznych, uregulowanie to jest zgodne z zasadą proporcjonalności, ponieważ wykluczenie oferenta zostało przewidziane w sposób automatyczny, bez możliwości zastosowania wyjątku, jako że instytucja zamawiająca nie ma uprawnienia do wymagania, aby wykonawca zastąpił podwykonawcę lub zrezygnował ze skorzystania z jego usług, i to nawet wówczas, gdy posłużenie się podwykonawcą nie jest ściśle konieczne dla celów wykonania zamówienia.

Pytania prejudycjalne

W tych okolicznościach regionalny sąd administracyjny dla Lacjum, Włochy, postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:

1) Czy art. 57 i art. 71 ust. 6 dyrektywy 2014/24/UE stoją na przeszkodzie przepisowi krajowemu, takiemu jak przepis […] art. 80 ust. 5 [kodeksu zamówień publicznych], przewidującemu wykluczenie oferenta w przypadku stwierdzenia w toku postępowania przetargowego występowania podstawy wykluczenia jednego z trzech podwykonawców wskazanych w ofercie, zamiast zobowiązania oferenta do zastąpienia wskazanego podwykonawcy?

2) Ewentualnie, na wypadek gdyby [Trybunał] uznał, że państwo członkowskie ma możliwość wykluczenia oferenta, czy zasada proporcjonalności ustanowiona w art. 5 TUE, przywołana w motywie 101 dyrektywy 2014/24/UE i wskazana przez [Trybunał] jako ogólna zasada prawa Unii, stoi na przeszkodzie przepisowi krajowemu, takiemu jak przepis […] art. 80 ust. 5 [kodeksu zamówień publicznych], przewidującemu w każdym przypadku stwierdzenia w toku postępowania przetargowego występowania podstawy wykluczenia dotyczącej wskazanego podwykonawcy wykluczenie wykonawcy będącego oferentem, nawet jeśli są inni niewykluczeni podwykonawcy spełniający wymagania niezbędne do wykonania usług, które mają zostać zlecone podwykonawcom, lub w przypadku gdy wykonawca będący oferentem oświadczy, że rezygnuje z podwykonawstwa, gdyż sam spełnia warunki dla wykonania usług?

Wyjaśnienia sądu odsyłającego

Trybunał na podstawie art. 101 regulaminu postępowania przed TS skierował do sądu odsyłającego wezwanie do udzielenia wyjaśnień, zmierzające do ustalenia, czy Tim była zobowiązana do wskazania trzech podwykonawców w ofercie, a jeżeli tak, to czy była zobowiązana do posłużenia się tymi wykonawcami lub przynajmniej jednym z nich w przypadku udzielenia jej zamówienia. Sąd odsyłający został również wezwany do wskazania, czy w trakcie sporządzania swojej oferty Tim była zobowiązana do zweryfikowania tego, czy na podstawie uregulowania włoskiego podstawa wykluczenia przewidziana w art. 57
ust. 4 lit. a) dyrektywy 2014/24/UE, transponowanej do prawa włoskiego przez art. 80 ust. 5 lit. i) kodeksu zamówień publicznych, nie dotyczyła podwykonawców, których zamierzała wskazać w swojej ofercie, oraz czy miała taką konkretną możliwość.

W odpowiedzi sąd odsyłający w pierwszej kolejności wyjaśnił, że Tim była zobowiązana do wskazania określonej liczby trzech podwykonawców, o ile miała zamiar zastrzec dla siebie możliwość posłużenia się podwykonawstwem w przypadku udzielenia jej zamówienia rozpatrywanego w postępowaniu głównym. Następnie sąd wskazał, że Tim nie była zobowiązana do posługiwania się trzema wykonawcami wymienionymi w swej ofercie, ani nawet jednym z nich, w przypadku udzielenia jej zamówienia. Ponadto podkreślił, że na podstawie uregulowania włoskiego Tim nie była zobowiązana do sprawdzenia tego, czy podstawa wykluczenia przewidziana w art. 57 ust. 4 lit. a) dyrektywy 2014/24/UE nie dotyczyła podwykonawców, których zamierzała wskazać w swojej ofercie, oraz że takie sprawdzenie wymagało w każdym wypadku współpracy ze strony odnośnych podwykonawców. Pismem skierowanym do sekretariatu Trybunału wniesiono o ponowne otwarcie ustnego etapu postępowania na podstawie art. 83 regulaminu postępowania.
 

Ważne

Na podstawie art. 83 regulaminu postępowania Trybunał może w każdej chwili, po zapoznaniu się ze stanowiskiem rzecznika generalnego, postanowić o otwarciu ustnego etapu postępowania na nowo, w szczególności jeśli uzna, że okoliczności zawisłej przed nim sprawy nie są wystarczająco wyjaśnione lub jeśli po zamknięciu ustnego etapu postępowania strona przedstawiła nowy fakt mogący mieć decydujące znaczenie dla rozstrzygnięcia Trybunału, lub też jeśli sprawa ma zostać rozstrzygnięta na podstawie argumentu, który nie był przedmiotem dyskusji między stronami lub podmiotami określonymi w art. 23 statutu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.


W omawianej sprawie Trybunał, po zapoznaniu się ze stanowiskiem rzecznika generalnego, uznaje, że dysponuje wszystkimi niezbędnymi informacjami dla udzielenia odpowiedzi na pytanie prejudycjalne sądu odsyłającego oraz że nie należy analizować sprawy w kontekście nowego faktu mogącego mieć decydujące znaczenie dla jej rozstrzygnięcia lub też argumentu, który nie był przedmiotem dyskusji przed nim. W zaistniałych okolicznościach uznano, że wniosek o otwarcie na nowo ustnego etapu postępowania należy oddalić.

W przedmiocie pytań prejudycjalnychTS uznał, że przez pytania, które należy rozpatrywać łącznie, sąd odsyłający zmierza do ustalenia, czy dyrektywa 2014/24/UE i zasada proporcjonalności sprzeciwiają się uregulowaniu krajowemu, na podstawie którego instytucja zamawiająca jest zobowiązana do automatycznego wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli względem jednego z podwykonawców wymienionych w ofercie tego wykonawcy stwierdzona zostanie podstawa wykluczenia przewidziana w art. 57 ust. 4 lit. a) tej dyrektywy.

Zgodnie z art. 57 ust. 4 lit. a) dyrektywy 2014/24/UE instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia wykonawcy, jeżeli mogą one wykazać za pomocą dowolnych stosownych środków naruszenie obowiązków mających zastosowanie na podstawie art. 18 ust. 2 tej dyrektywy.
 

Ważne

Na wstępie należy zaznaczyć, iż z art. 2 ust. 1 pkt 10 dyrektywy 2014/24 wynika, że „wykonawca” oznacza każdą osobę fizyczną lub prawną, podmiot publiczny lub grupę takich osób lub podmiotów, w tym tymczasowe stowarzyszenie przedsiębiorstw, które oferują na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług.


Jeżeli chodzi o fakultatywną podstawę wykluczenia, taką jak przewidziana w art. 57 ust. 4 lit. a) dyrektywy 2014/24/UE,
to należy przede wszystkim zauważyć, że zgodnie z art. 57 ust. 7 tej dyrektywy to do państw członkowskich należy określenie, z uwzględnieniem prawa unijnego, „warunków wykonania” tej podstawy. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24/UE nie ma na celu jednolitego stosowania na poziomie Unii wymienionych w nim podstaw wykluczenia, ponieważ państwa członkowskie mają prawo do niestosowania w ogóle tych podstaw wykluczenia lub też do włączenia ich do przepisów krajowych z różnym stopniem surowości, który może się zmieniać w zależności od przypadku, w oparciu o krajowe względy porządku prawnego, gospodarczego lub społecznego. Państwom członkowskim przysługuje zatem pewien margines uznania przy określaniu warunków wykonania fakultatywnych podstaw wykluczenia przewidzianych w art. 57 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE. Ponadto omawiana podstawa, jak zauważył rzecznik generalny w opinii, została sformułowana w sposób bezosobowy, bez określenia osoby naruszającej obowiązki przewidziane w art. 18 ust. 2 tej dyrektywy.

W konsekwencji trzeba stwierdzić, że treść omawianego artykułu również wówczas, gdy jest on rozpatrywany w świet-
le motywu 101 akapit pierwszy dyrektywy 2014/24/UE, z którego wynika, że organy...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy