Nazwy własne w opisie przedmiotu zamówienia

Co istotne, również w nowej ustawie Pzp z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019), która wejdzie w życie dnia 1 stycznia 2021 r. – w art. 99 ust. 4 i 5 ustawodawca wskazuje: 
4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.
5. Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”.

Jednocześnie – nie każde użycie przez zamawiającego nazwy własnej, wskazującej na konkretny produkt w opisie przedmiotu zamówienia – zostało uznane w orzecznictwie za działanie naruszające przywołany przepis lub utrudniające uczciwą konkurencję. 

Możliwość użycia nazwy własnej wskazującej na standard

W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1481/18, stwierdzono, że dopuszczalne jest użycie w opisie przedmiotu zamówienia nazw własnych wskazujących na standard rozwiązania, tj. standard kodowania danych przesyłanych do smartfonów (protokół komunikacji) w urządzeniach typu beacon (rozwój idei Internetu Rzeczy) – który nie wskazuje na konkretny produkt, a dodatkowo jest używany przez zamawiającego: Zamawiający nie naruszył dyspozycji zawartej w art. 29 ust. 3 Pzp. Po pierwsze odwołujący nie wykazał, że użycie tych nazw (Eddystone i iBeacon) wypełnia normę zawartą w tym przepisie. Zgodnie z twierdzeniem zamawiającego są to standardy kodowania danych przesyłanych przez Bluetooth do smartfonów i nie określają produktu, a jedynie protokół komunikacji. 

Odwołujący nie był w stanie podważyć tego twierdzenia zamawiającego, a to na nim, jak wskazano powyżej, spoczywa ciężar dowodu w związku z zarzutami podniesionymi w odwołaniu. Po drugie standardy te są używane przez zamawiającego, zatem ich wskazanie w treści opisu przedmiotu zamówienia znajduje odzwierciedlenie w potrzebach zamawiającego, ponieważ nie trudno sobie wyobrazić, że jest on zainteresowany tym, aby poszczególne usługi czy systemy ze sobą współpracowały szczególnie, że rozwija on idee Smart City i Internetu Rzeczy.

Podobnie – w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 marca 2014 r., sygn. akt: KIO 486/14, wskazano na brak naruszenia przepisów ustawy w związku z użyciem w opisie przedmiotu zamówienia nazwy standardu otwartego – „Java EE”:

Java EE nie jest zarejestrowanym znakiem towarowym, lecz otwartym standardem. Fakt ten został przyznany przez wszystkich uczestników postępowania. Oznacza to, iż zamawiający nie był obowiązany do wskazywania parametrów równoważności stosownie do art. 29 ust. 3 ustawy Pzp.
Celem wprowadzenia przepisu art. 29 ust. 3 ustawy Pzp jest uniknięcie sytuacji, gdy przedmiot zamówienia będzie mógł zrealizować wyłącznie jeden wykonawca bądź też w postępowaniu będzie mógł zostać zaoferowany produkt jednego producenta. Takie działanie stanowiłoby naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Z sytuacją taką nie mamy do czynienia w rozpoznawanym przypadku. Nie jest okolicznością sporną pomiędzy stronami fakt, iż „Java EE” stanowi otwarty standard, odznaczający się następującymi cechami:

• jest opublikowany, a jego specyfikacja jest dostępna dla wszystkich zainteresowanych bezpłatnie lub po kosztach druku i możliwa dla wszystkich do kopiowania, dystrybuowania i używania bezpłatnie lub w cenie kosztów operacyjnych,
• wszelkie prawa autorskie, patenty i inna własność przemysłowa związane ze standardem są nieodwołalnie udostępnione bez opłat,
• nie ma żadnych ograniczeń w jego wykorzystaniu.

Skoro każdy podmiot jest uprawniony do wykorzystywania standardu Java EE, nie może być mowy o ograniczaniu konkurencji i nierównym traktowaniu wykonawców.

Zapewnienie kompatybilności z posiadanymi rozwiązaniami

W wyroku z dnia 30 marca 2015 r., sygn. akt: KIO 513/15, Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła zarzut dotyczący podania nazwy systemu operacyjnego, na jakim pracują urządzenia zamawiającego – rodzina GNU/Linux – wskazując na uzasadnienie w podaniu nazwy w postaci zapewnienia kompatybilności i poprawnego funkcjonowania infrastruktury sprzętowej zamawiającego: Zamawiający opisał wymóg związany z kompatybilnością systemu operacyjnego zamawianych urządzeń z rozwiązaniami już u niego funkcjonującymi (kwestionowane przez odwołującego wymaganie dodatkowe dla zadania nr 3). W tym zakresie odwołujący poprzestał na twierdzeniu, że zamawiający nie udowodnił, jakoby posiadał w swoich zasobach urządzenia pracujące na systemach operacyjnych z rodziny GNU/Linux. Jest ono jednak pozbawione logiki, jako że zakłada, iż zamawiający szczegółowo opisał system, którego nie posiada (nie wykorzystuje). Można zatem postawić pytanie, w jakim innym celu, oprócz zapewnienia kompatybilności i poprawnego funkcjonowania infrastruktury sprzętowej, zamawiający w ogóle wprowadził do treści SIWZ postanowienia odnoszące się do systemu operacyjnego. Zakładanie, że uczynił to, przykładowo, wyłącznie dla ograniczenia konkurencji jest o tyle nieracjonalne, że nasuwa wniosek, jakoby zamawiający prowadził postępowanie w celu zakupu urządzeń, których nie będzie mógł następnie wykorzystywać lub których przydatność będzie ograniczona.

Obowiązek badania,czy użycie nazwy własnej powoduje zachwianie konkurencji? 

W uchwale z dnia 1 marca 2017 r., sygn. akt: KIO/KD 9/17, Krajowa Izba Odwoławcza, odnosząc się do potencjalnego ograniczenia konkurencji w wyniku skonkretyzowania w SIWZ produktu, wskazała, że o ile produkt ten jest ogólnie dostępny dla wszystkich wykonawców, to nie zachodzi w takim przypadku ograniczenie konkurencji:

• O ile celem przepisu art. 29 ust. 2 Prawa zamówień publicznych jest realizacja zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o tyle przy ocenie istotnego wpływu naruszenia tegoż przepisu na wynik postępowania powinno się badać, czy zachwianie konkurencji faktycznie zaistniało.
• W terminie składania ofert w postępowaniu złożono pięć ofert, we wszystkich zaoferowano skonkretyzowany produkt, opisany przez zamawiającego w SIWZ (powyższe zauważa również Prezes UZP w toku kontroli). 

Skoro pięciu wykonawców niezależnie od siebie mogło zaoferować produkt oczekiwany przez zamawiającego, nie można z tego faktu wywodzić, że doszło do zaburzenia konkurencji. 

Wskazanie na rozwiązanie powszechnie dostępne 

Podobne zasady dotyczą również dystrybucji oprogramowania powszechnie dostępnego (np. WINDOWS), gdzie MICROSOFT jest korporacją globalną, której produkty i rozwiązania technologiczne stosowane są przez znaczną liczbę użytkowników. Niektórzy zamawiający w postępowaniach dotyczących zakupu urządzeń czy rozwiązań informatycznych wprost wskazują w opisie przedmiotu zamówienia, że oczekują od wykonawców przedstawienia takiego urządzenia czy rozwiązania, które jest wyposażone w system WINDOWS, czy też współpracuje z tym systemem. Sformułowanie takich wymagań nie jest w orzecznictwie traktowane jako utrudnianie konkurencji:
Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 21 marca 2013 r., sygn. akt: III SA/Łd 1089/12:

• W przekonaniu Sądu zrozumiała była decyzja strony skarżącej o wyborze systemu operacyjnego Microsoft Windows 7 Proffesional. System ten pozwoli bowiem na bezkonfliktową współpracę ze sprzętem posiadanym przez Gimnazjum w K. oraz pozwoli na pełne wykorzystanie posiadanego przez Gimnazjum oprogramowania. Decyzja taka jest racjonalna i podyktowana potrzebami zamawiającego.

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej kilkakrotnie podnoszono, że ustawa – Prawo zamówień publicznych nie powinna być stosowana i interpretowana jedynie przez pryzmat pojmowanej absolutnie zasady równej konkurencji, a w oderwaniu od innego celu jej regulacji, jakim jest zapewnienie dokonywania racjonalnych i celowych zakupów. Nie powinna być również stosowana w swoistej próżni legislacyjnej, nieuwzględniającej zasad wyrażonych w innych przepisach, w szczególności wyrażonych w ustawie o finansach publicznych. Dopuszczenie stosowania przepisów ustawy prowadzące do narzucenia zamawiającym dokonywania zakupów, które nie odpowiadają ich potrzebom i utrudniają prowadzenie statutowej działalności nie daje się pogodzić z postulatem racjonalności ustawodawcy.  

Pogląd, że w przypadku systemu operacyjnego Microsoft Windows 7 Proffesional nie doszło do naruszenia przepisu art. 29 ust. 2 i 3 Pzp wyraził także Rzecznik Dyscypliny Finansów Publicznych [...] Sąd podzielił argumentację przedstawioną w uzasadnieniu tego postanowienia.

Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 15 lipca 2015 r., sygn. akt: V SA/Wa 570/15:

Wymóg taki w świetle oczywistej powszechności, a nawet dominacji w warunkach polskich systemów operacyjnych Windows, jest jak najbardziej zrozumiały i pominięcie tego wymogu mogłoby nawet wywołać niekorzystne skutki w postaci złożenia oferty na urządzenia mobilne obsługujące tylko system operacyjny mało popularny, co spowodowałoby ograniczenie możliwości zastosowania popularnego i tym samym zwykle tańszego sprzętu komputerowego. Organ nie wskazuje przy tym na okoliczności, z których mogłoby wynikać, że istnieją tacy potencjalni dostawcy usług telekomunikacyjnych, którzy nie są w stanie zapewnić do świadczenia tych usług sprzętu obsługującego systemu operacyjne Microsoft Windows. Organ nie wykazał też, że może istnieć „równoważny” z systemem operacyjnym w sensie parametrów technicznych, funkcjonalnych, systemowych itp. Inny system operacyjny, to jest taki, że urządzenie zdolne do obsługiwania takiego „równoważnego” systemu operacyjnego byłoby zarazem zdolne do obsługiwania systemów operacyjnych Microsoft Windows.