Niejasności na platformie

Szpital Kliniczny w S. poprowadził w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pt. Usługa stałej obsługi serwisowej oraz bieżących napraw rezonansu magnetycznego GE Discovery MR450 1,5 T. W jego ramach wykonawca A. w dniu 27 lutego 2020 r. wniósł odwołanie wobec czynności wykluczenia go z postępowania. Zarzucił on zamawiającemu naruszenie art. 10b ustawy Pzp (dotyczącego narzędzi do komunikowania się z wykonawcami) w zw. z: art. 61 § 2 k.c., art. 6 k.c., art. 14 k.c., art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Na okoliczność nieuwzględnienia tego zarzutu, odwołujący zarzucił też naruszenie art. 26 ust. 3 (dot. dokumentów potwierdzających) w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 

Wartość omawianego zamówienia przekracza progi unijne, a zatem komunikacja pomiędzy zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia publicznego odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. W treści SIWZ zamawiający wskazał więc, że komunikacja z wykonawcami będzie odbywała się za pośrednictwem Portalu PZP dostępnego pod konkretnym adresem https, oznaczonego w skrócie Platforma SmartPZP. Za datę wpływu oświadczeń, wniosków, zawiadomień, zaświadczeń oraz informacji przyjmuje się datę zapisania na serwerach. Każdy z wykonawców zobowiązany był założyć na Platformie SmartPZP swoje indywidualne konto niezbędne do prowadzenia korespondencji z zamawiającym. Konto założone na tej platformie było przypisane do wskazanego przez wykonawcę adresu poczty elektronicznej, na który kierowane były generowane automatycznie przez Platformę SmartPZP powiadomienia o dodanej korespondencji do wykonawcy. Odwołujący swój adres – oznaczmy go symbolem „ha” – wskazał także w treści formularza JEDZ w punkcie dotyczącym informacji o wykonawcy. 

Odwołujący podał, że dnia 7 lutego 2020 r. zamawiający wezwał go na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do przedstawienia wyjaśnień co do zaoferowanej ceny. Informacja o wezwaniu została zapisana na Platformie SmartPZP, a platforma ta wygenerowała automatyczne powiadomienie o fakcie dodania nowej korespondencji przez zamawiającego, które zostało przesłane pocztą elektroniczną na adres mailowy przypisany na Platformie SmartPZP do konta odwołującego. W dniu 11 lutego 2020 r. odwołujący odpowiedział na wezwanie, przedstawiając stosowne wyjaśnienia. Z kolei w dniu 13 lutego 2020 r. o godz. 8:09 zamawiający wezwał odwołującego (przez zapisanie odpowiedniego dokumentu na Platformie SmartPZP) na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – do uzupełnienia treści JEDZ. Uzasadnieniem dla powyższego był fakt, że odwołujący w JEDZ załączonym do oferty nie zamieścił informacji dotyczącej spełnienia kryteriów kwalifikacji. 

Daty i godziny

Odwołujący zaznaczył, że wezwanie z dnia 13 lutego 2020 r. nosi datę 12 lutego 2020 r., bo tego dnia dokument został dodany przez zamawiającego na Platformę SmartPZP, jednak jeszcze bez przekazania jej do odwołującego. Owo przekazanie, czyli wysłanie za pośrednictwem platformy, nastąpiło dopiero 13 lutego 2020 r. o godz. 8:09. W treści wezwania zamawiający wskazał termin na uzupełnienie żądanego dokumentu – 17 lutego godz. 9:00. Żadne automatyczne powiadomienie o tym fakcie nie zostało przesłane do odwołującego na przypisany do jego konta adres poczty elektronicznej, jak do tego doszło przy wcześniejszej korespondencji z zamawiającym. Tym samym, pomimo że wezwanie z 13 lutego 2020 r. zostało zapisane na Platformie SmartPZP, odwołujący nie był tego świadomy. W konsekwencji nie odpowiedział na nie w wyznaczonym terminie. 

Jeszcze tego samego dnia, 17 lutego 2020 r., niecałe dwie godziny po upływie wyznaczonego terminu na uzupełnienie dokumentu, a więc o godz. 10:57, zamawiający wgrał na Platformę SmartPZP informację o wykluczeniu odwołującego z postępowania, a o godz. 12:18 przekazał ją do odwołującego, także za pośrednictwem tej platformy. W tym przypadku odwołujący otrzymał automatyczne powiadomienie o dodaniu przez zamawiającego nowej korespondencji na Platformie SmartPZP, przesłane pocztą elektroniczną. Dopiero z chwilą otrzymania powiadomienia o dodaniu nowej korespondencji z 17 lutego 2020 r. odwołujący zalogował się na Platformę SmartPZP i pobrał treść tej korespondencji. To z kolei spowodowało, że w jego skrzynce odbiorczej znajdowało się także (wcześniej niepobrane) wezwanie z dnia 13 lutego 2020 r. i dopiero wówczas zapoznał się z jego treścią. 

Odwołujący chciał wyjaśnić tę sprawę z operatorem Platformy SmartPZP, w dniu 18 lutego 2020 r. zwrócił się doń z prośbą o ustalenie, dlaczego nie otrzymał mailowego powiadomienia. Odpowiedziano mu, że powiadomienia mailowe otrzymywane z platformy SmartPZP są na stałe wpisane w funkcjonalność platformy. W związku z dodaniem nowego dokumentu w korespondencji oferty w postępowaniu ZP-261-70/2019 o godzinie 08:09 dnia 13 lutego 2020 zostało wysłane do Państwa powiadomienie w systemie. Powiadomienie mailowe z uwagi na przejściowe trudności w działaniu systemu mailingowego nie zostało wysłane. Przedstawiciel Operatora Platformy potwierdził także, że odwołujący po raz pierwszy pobrał treść wezwania z dnia 13 lutego 2020 r. dopiero 17 lutego 2020 r. o godz. 12:36, a zatem 18 minut po skutecznym doręczeniu mu informacji o wykluczeniu z postępowania i po ponad 3,5 godzinach od upływu terminu na uzupełnienie żądanego treścią wezwania dokumentu. Odwołujący załączył do odwołania korespondencję mailową z przedstawicielem Operatora Platformy. 

Odwołujący zaznaczył, że zamawiający do dnia wniesienia odwołania nie unieważnił swojej decyzji o wykluczeniu ani nie wystąpił z powtórnym wezwaniem do uzupełnienia, wyjaśnienia zaistniałej sytuacji, mimo że jego przedstawiciele byli informowani telefonicznie o zaistniałej sytuacji. 

Ryzyko niesprawnego funkcjonowania systemu elektronicznego należy więc uznać za jedno z wielu ryzyk procesu komunikowania się, nieróżniące się w istocie niczym np. od ryzyka niesprawnego działania operatora pocztowego. Adresat oświadczenia nie może być tym ryzykiem obciążony, oczywiście z zastrzeżeniem możliwości ustanowienia przez ustawodawcę wyjątków w przepisach szczególnych albo odmiennych postanowień w umowie stron. 

Zdaniem odwołującego, wezwanie z dnia 13 lutego 2020 r. nie zostało mu przekazane w sposób pozwalający adresatowi na zapoznanie się z jego treścią – z powodów obciążających zamawiającego. Brak powiadomienia miał charakter niezależny od odwołującego. Wynikał on wyłącznie z przyczyn leżących po stronie Operatora Platformy, którego przedstawiciel przyznał tę okoliczność w skierowanej do odwołującego korespondencji. W związku z powyższym – w ocenie odwołującego – nie można przyjąć, że wezwanie zostało mu skutecznie doręczone. 

Skuteczność doręczenia

Ocena skuteczności doręczenia oświadczenia składanego za pomocą środków komunikacji elektronicznej podlega z kolei art. 61 § 2 k.c., zgodnie z którym oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Zgodnie z ogólną regułą art. 6 k.c., na składającym oświadczenie woli (nadawcy) spoczywa ciężar dowodu, że jego oświadczenie woli doszło do adresata w taki sposób, że adresat mógł się z nim zapoznać w normalnym toku czynności (w tym przypadku ciężar ten obciąża zamawiającego).
 

Odwołujący powołał się na wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 6 kwietnia 2018 r. (sygn. akt: V Aga 259/18), w którym stwierdza się, że dla uznania, że do doręczenia faktycznie doszło, nie jest wystarczające wyłącznie wprowadzenie oświadczenia do systemu komunikacji elektronicznej, ponieważ stan taki nie stwarza pewności co do tego, czy rzeczywiście trafiło ono do operatora usług telekomunikacyjnych, a następnie stało się dostępne dla adresata tak, aby ten miał możliwość zapoznania się z jego treścią. 

Odwołujący wskazał, że zamawiający nie wprowadził jakiegokolwiek domniemania skuteczności doręczenia korespondencji do wykonawców. Tym bardziej zatem istotne znaczenie miały automatycznie generowane powiadomienia wysyłane na adres poczty elektronicznej wykonawców, które dawały możliwość uzyskania wiedzy o nowej korespondencji, a zatem stwarzały realną (a nie formalną) możliwość zapoznania się z oświadczeniem skierowanym do wykonawcy. W zaistniałym stanie faktycznym brak takiego powiadomienia skutkował tym, że odwołujący miał ograniczoną możliwość zapoznania się z treścią korespondencji. Było to bezpośrednią i jedyną przyczyną bierności odwołującego. 

Odwołujący stwierdził, że skoro nie został skutecznie wezwany do uzupełnienia dokumentów, opierając się na art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (wezwanie to nie odniosło jakichkolwiek skutków prawnych), to tym samym jego wykluczenie oparte na tej podstawie jest również wadliwe. Niezależnie od tego, czynność zamawiającego polegająca na wykluczeniu odwołującego z postępowania jest także niezgodna z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych, a także tezami płynącymi z orzecznictwa Izby. Po pierwsze, wykluczenie odwołującego wydaje się nie do pogodzenia z zasadą proporcjonalności prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

Jak wskazuje się w motywie 101 do dyrektywy 2014/24/UE, drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Trudno byłoby w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym mówić o tym, że brak zaznaczenia jednej kratki w formularzu JEDZ nie stanowi drobnej, jedynie formalnej, nieprawidłowości. Po drugie, wykluczenie odwołującego w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym miało, co najmniej, charakter przedwczesny, gdyż zamawiający nie powinien podejmować decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania, nie mając absolutnej pewności co do tego, że wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 
 

Nie znajduje uzasadnienia w zasadach Prawa zamówień publicznych działanie zamawiającego sprowadzające się do wykluczenia odwołującego tylko z powodu wątpliwego braku formalnego (braku zaznaczenia krzyżykiem jednej kratki w JEDZ) w sytuacji, w której brak ten mógł zostać z łatwością uzupełniony przez skierowanie do odwołującego ponownego wezwania. Takie ponowne wezwanie nie naruszałoby w tym przypadku zasady równego traktowania wykonawców, ponieważ powinno było zostać skierowane do każdego wykonawcy uczestniczącego w postępowaniu, który znalazłby się w sytuacji analogicznej. W świetle powyższego, zaniechanie ponownego wezwania odwołującego do uzupełnienia oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu stanowiło naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. 

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania oraz powtórzenie czynności jego wezwania do uzupełnienia dokumentów zgodnie z treścią wezwania z dnia 13 lutego 2020 r. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie, stwierdzając, że określone przez niego zasady komunikacji nie obejmowały systemu mailingowego, na którego wadliwe działanie powołuje się odwołujący. 

Ustalenia KIO

Izba ustaliła nastęujący stan faktyczny. W dniu 13 lutego 2020 r. zamawiający zamieścił na platformie elektronicznej Portal PZP skierowane do odwołującego – na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – wezwanie datowane na 12 lutego 2020 r. Zamawiający wezwał odwołującego do złożenia części IV Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia – Kryteria kwalifikacji i zobowiązał go do dostarczenia dokumentu w formie elektronicznej za pośrednictwem Portalu PZP do dnia 17 lutego 2020 r., do godz. 9:00 pod rygorem wykluczenia z postępowania. 
Po upływie tego terminu poinformował odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na postawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym zamawiający podał, że w wyznaczonym terminie wykonawca nie odpowiedział na wezwanie.

Zdaniem Izby odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 
Stan faktyczny sprawy podlegał ocenie z uwzględnieniem następujących przepisów: 

• art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; 
• art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a 
• ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia, lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia, lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania; 
• art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji, lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia; 
• art. 10b ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający zapewnia, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia; 
• § 21 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1320), stosownie do którego zamawiający wskazuje w ogłoszeniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia albo w innym dokumencie rozpoczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia środki komunikacji elektronicznej, przy użyciu których będzie komunikował się z wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, wraz z wymaganiami technicznymi i organizacyjnymi wysyłania i odbierania dokumentów elektronicznych i informacji przekazywanych przy ich użyciu; 
• art. 61 § 2 k.c., który stanowi, że oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. 

Okoliczność udowodniona

Okoliczność, że odwołujący nie otrzymał powiadomienia mailowego o skierowaniu do niego wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, została przez Izbę uznana za udowodnioną. Odwołujący przedstawił na potwierdzenie tej okoliczności treść odpowiedzi uzyskanych od przedstawiciela spółki prowadzącej Portal PZP. Zamawiający natomiast nie tylko nie przedstawił dowodów przeciwnych, ale też w ogóle nie zakwestionował tych okoliczności. Zasadność wykluczenia odwołującego z postępowania wywodził z przysługujących mu uprawnień do określenia zasad komunikacji z wykonawcami oraz z postanowień SIWZ określających te zasady. 

Istotą sporu było więc to, czy fakt nieotrzymania powiadomienia mailowego o skierowaniu do wykonawcy wezwania do uzupełnienia dokumentów usprawiedliwia niezareagowanie na to wezwanie. W ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie można uznać, że wezwanie zostało wykonawcy doręczone w sposób gwarantujący mu możliwość zastosowania się do tego wezwania. 

Faktem jest, że Portal PZP posiada funkcjonalność powiadomień mailowych i że powiadomienia te były do wykonawców wysyłane. Skoro więc odwołujący miał wiedzę, że taka funkcjonalność na platformie istnieje, to mógł działać w zaufaniu do sposobu jej funkcjonowania i uznać, że brak informacji mailowych oznacza, że żadna nowa korespondencja nie została do niego skierowana. W tych okolicznościach nie można odwołującemu zarzucić niedołożenia należytej staranności w związku z zaniechaniem bieżącego monitorowania platformy i zamieszczanych na niej dokumentów. Oceny tej nie zmienia brzmienie postanowień SIWZ odnoszących się do komunikacji między zamawiającym a wykonawcą. W ocenie Izby, nawet jeśli postanowienia te nie przewidywały powiadomień mailowych, to nie ulega wątpliwości, że powiadomienia takie były do wykonawców wysyłane, a w jednym przypadku, na skutek błędu w działaniu platformy, powiadomienie takie nie nastąpiło. Zdaniem Izby, z postanowień SIWZ nie wynika domniemanie, że zamieszczenie wezwania na platformie jest równoznaczne z jego doręczeniem. Ze sformułowania „za datę wpływu (…) przyjmuje się datę zapisania na serwerach” takie domniemanie jednoznacznie nie wynika. 

W związku z powyższym Izba doszła do przekonania, że odwołujący w sposób niezawiniony nie zapoznał się z wezwaniem, a w konsekwencji nie mógł na nie zareagować. Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela stanowisko wyrażone w uzasadnieniu wyroku Izby w sprawie o sygn. akt: KIO 1748/19, wydanego w podobnym stanie faktycznym. Izba wskazała w nim: Biorąc pod uwagę opisane powyżej okoliczności, Izba uznała, że brak jest podstaw do stwierdzenia, że nieskuteczne doręczenie nastąpiło z przyczyn leżących po którejkolwiek ze stron. Co istotne, w ocenie Izby, wykazane zostało, że wykonawca nie przyczynił się do braku możliwości zapoznania się z treścią wezwania wystosowanego przez zamawiającego. Izba nie przychyliła się do stanowiska zamawiającego, który stwierdził, że wykonawca powinien monitorować tok postępowania, logując się na platformę bez względu na otrzymywane powiadomienia lub ich brak. Izba uznała, biorąc pod uwagę sposób działania platformy, tj. system wysyłania powiadomień na podane przez wykonawcę adresy poczty elektronicznej, że nie można wyciągać wobec wykonawcy konsekwencji z tytułu zaniechania poszukiwania aktywności zamawiającego na platformie w sytuacji, gdy wykonawca nie otrzymał powiadomień o takiej aktywności. Należy zauważyć, że system powiadomień został utworzony właśnie po to, aby nie było konieczne nieustanne monitorowanie czy na platformie pojawiła się jakakolwiek korespondencja.