Dołącz do czytelników
Brak wyników

Z orzecznictwa KIO

22 czerwca 2020

NR 184 (Czerwiec 2020)

Niejasności na platformie

22

Nie można wyciągać wobec wykonawcy konsekwencji z tytułu zaniechania poszukiwania aktywności zamawiającego na platformie w sytuacji, gdy wykonawca nie otrzymał powiadomień o takiej aktywności, skoro system powiadomień został utworzony właśnie po to, aby nie było konieczne nieustanne monitorowanie, czy na platformie pojawiła się jakakolwiek korespondencja – stwierdziła KIO, orzekając w sprawie o sygn. akt: KIO 415/20 pod przewodnictwem Anny Chudzik.

Szpital Kliniczny w S. poprowadził w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pt. Usługa stałej obsługi serwisowej oraz bieżących napraw rezonansu magnetycznego GE Discovery MR450 1,5 T. W jego ramach wykonawca A. w dniu 27 lutego 2020 r. wniósł odwołanie wobec czynności wykluczenia go z postępowania. Zarzucił on zamawiającemu naruszenie art. 10b ustawy Pzp (dotyczącego narzędzi do komunikowania się z wykonawcami) w zw. z: art. 61 § 2 k.c., art. 6 k.c., art. 14 k.c., art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Na okoliczność nieuwzględnienia tego zarzutu, odwołujący zarzucił też naruszenie art. 26 ust. 3 (dot. dokumentów potwierdzających) w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 

Wartość omawianego zamówienia przekracza progi unijne, a zatem komunikacja pomiędzy zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia publicznego odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. W treści SIWZ zamawiający wskazał więc, że komunikacja z wykonawcami będzie odbywała się za pośrednictwem Portalu PZP dostępnego pod konkretnym adresem https, oznaczonego w skrócie Platforma SmartPZP. Za datę wpływu oświadczeń, wniosków, zawiadomień, zaświadczeń oraz informacji przyjmuje się datę zapisania na serwerach. Każdy z wykonawców zobowiązany był założyć na Platformie SmartPZP swoje indywidualne konto niezbędne do prowadzenia korespondencji z zamawiającym. Konto założone na tej platformie było przypisane do wskazanego przez wykonawcę adresu poczty elektronicznej, na który kierowane były generowane automatycznie przez Platformę SmartPZP powiadomienia o dodanej korespondencji do wykonawcy. Odwołujący swój adres – oznaczmy go symbolem „ha” – wskazał także w treści formularza JEDZ w punkcie dotyczącym informacji o wykonawcy. 

Odwołujący podał, że dnia 7 lutego 2020 r. zamawiający wezwał go na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do przedstawienia wyjaśnień co do zaoferowanej ceny. Informacja o wezwaniu została zapisana na Platformie SmartPZP, a platforma ta wygenerowała automatyczne powiadomienie o fakcie dodania nowej korespondencji przez zamawiającego, które zostało przesłane pocztą elektroniczną na adres mailowy przypisany na Platformie SmartPZP do konta odwołującego. W dniu 11 lutego 2020 r. odwołujący odpowiedział na wezwanie, przedstawiając stosowne wyjaśnienia. Z kolei w dniu 13 lutego 2020 r. o godz. 8:09 zamawiający wezwał odwołującego (przez zapisanie odpowiedniego dokumentu na Platformie SmartPZP) na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – do uzupełnienia treści JEDZ. Uzasadnieniem dla powyższego był fakt, że odwołujący w JEDZ załączonym do oferty nie zamieścił informacji dotyczącej spełnienia kryteriów kwalifikacji. 

Daty i godziny

Odwołujący zaznaczył, że wezwanie z dnia 13 lutego 2020 r. nosi datę 12 lutego 2020 r., bo tego dnia dokument został dodany przez zamawiającego na Platformę SmartPZP, jednak jeszcze bez przekazania jej do odwołującego. Owo przekazanie, czyli wysłanie za pośrednictwem platformy, nastąpiło dopiero 13 lutego 2020 r. o godz. 8:09. W treści wezwania zamawiający wskazał termin na uzupełnienie żądanego dokumentu – 17 lutego godz. 9:00. Żadne automatyczne powiadomienie o tym fakcie nie zostało przesłane do odwołującego na przypisany do jego konta adres poczty elektronicznej, jak do tego doszło przy wcześniejszej korespondencji z zamawiającym. Tym samym, pomimo że wezwanie z 13 lutego 2020 r. zostało zapisane na Platformie SmartPZP, odwołujący nie był tego świadomy. W konsekwencji nie odpowiedział na nie w wyznaczonym terminie. 

Jeszcze tego samego dnia, 17 lutego 2020 r., niecałe dwie godziny po upływie wyznaczonego terminu na uzupełnienie dokumentu, a więc o godz. 10:57, zamawiający wgrał na Platformę SmartPZP informację o wykluczeniu odwołującego z postępowania, a o godz. 12:18 przekazał ją do odwołującego, także za pośrednictwem tej platformy. W tym przypadku odwołujący otrzymał automatyczne powiadomienie o dodaniu przez zamawiającego nowej korespondencji na Platformie SmartPZP, przesłane pocztą elektroniczną. Dopiero z chwilą otrzymania powiadomienia o dodaniu nowej korespondencji z 17 lutego 2020 r. odwołujący zalogował się na Platformę SmartPZP i pobrał treść tej korespondencji. To z kolei spowodowało, że w jego skrzynce odbiorczej znajdowało się także (wcześniej niepobrane) wezwanie z dnia 13 lutego 2020 r. i dopiero wówczas zapoznał się z jego treścią. 

Odwołujący chciał wyjaśnić tę sprawę z operatorem Platformy SmartPZP, w dniu 18 lutego 2020 r. zwrócił się doń z prośbą o ustalenie, dlaczego nie otrzymał mailowego powiadomienia. Odpowiedziano mu, że powiadomienia mailowe otrzymywane z platformy SmartPZP są na stałe wpisane w funkcjonalność platformy. W związku z dodaniem nowego dokumentu w korespondencji oferty w postępowaniu ZP-261-70/2019 o godzinie 08:09 dnia 13 lutego 2020 zostało wysłane do Państwa powiadomienie w systemie. Powiadomienie mailowe z uwagi na przejściowe trudności w działaniu systemu mailingowego nie zostało wysłane. Przedstawiciel Operatora Platformy potwierdził także, że odwołujący po raz pierwszy pobrał treść wezwania z dnia 13 lutego 2020 r. dopiero 17 lutego 2020 r. o godz. 12:36, a zatem 18 minut po skutecznym doręczeniu mu informacji o wykluczeniu z postępowania i po ponad 3,5 godzinach od upływu terminu na uzupełnienie żądanego treścią wezwania dokumentu. Odwołujący załączył do odwołania korespondencję mailową z przedstawicielem Operatora Platformy. 

Odwołujący zaznaczył, że zamawiający do dnia wniesienia odwołania nie unieważnił swojej decyzji o wykluczeniu ani nie wystąpił z powtórnym wezwaniem do uzupełnienia, wyjaśnienia zaistniałej sytuacji, mimo że jego przedstawiciele byli informowani telefonicznie o zaistniałej sytuacji. 

Ryzyko niesprawnego funkcjonowania systemu elektronicznego należy więc uznać za jedno z wielu ryzyk procesu komunikowania się, nieróżniące się w istocie niczym np. od ryzyka niesprawnego działania operatora pocztowego. Adresat oświadczenia nie może być tym ryzykiem obciążony, oczywiście z zastrzeżeniem możliwości ustanowienia przez ustawodawcę wyjątków w przepisach szczególnych albo odmiennych postanowień w umowie stron. 

Zdaniem odwołującego, wezwanie z dnia 13 lutego 2020 r. nie zostało mu przekazane w sposób pozwalający adresatowi na zapoznanie się z jego treścią – z powodów obciążających zamawiającego. Brak powiadomienia miał charakter niezależny od odwołującego. Wynikał on wyłącznie z przyczyn leżących po stronie Operatora Platformy, którego przedstawiciel przyznał tę okoliczność w skierowanej do odwołującego korespondencji. W związku z powyższym – w ocenie odwołującego – nie można przyjąć, że wezwanie zostało mu skutecznie doręczone. 

Skuteczność doręczenia

Ocena skuteczności doręczenia oświadczenia składanego za pomocą środków komunikacji elektronicznej podlega z kolei art. 61 § 2 k.c., zgodnie z którym oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Zgodnie z ogólną regułą art. 6 k.c., na składającym oświadczenie woli (nadawcy) spoczywa ciężar dowodu, że jego oświadczenie woli doszło do adresata w taki sposób, że adresat mógł się z nim zapoznać w normalnym toku czynności (w tym przypadku ciężar ten obciąża zamawiającego).
 

Ważne

W przypadkach komunikacji elektronicznej za podstawę do ustalenia chwili złożenia oświadczenia przyjęto wprowadzenie tej informacji „do środka komunikacji elektronicznej”. Jednak nie jest to jeszcze moment uznany za złożenie oświadczenia woli. Aby go ustalić, należy jeszcze wziąć pod uwagę, że powinno to nastąpić w taki sposób, żeby adresat mógł zapoznać się z treścią oświadczenia w normalnym toku czynności. Taki stan rzeczy może się więc ziścić później niż w momencie wprowadzenia informacji do środka komunikacji adresata. 


Odwołujący powołał się na wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 6 kwietnia 2018 r. (sygn. akt: V Aga 259/18), w którym stwierdza się, że dla uznania, że do doręczenia faktycznie doszło, nie jest wystarczające wyłącznie wprowadzenie oświadczenia do systemu komunikacji elektronicznej, ponieważ stan taki nie stwarza pewności co do tego, czy rzeczywiście trafiło ono do operatora usług telekomunikacyjnych, a następnie stało się dostępne dla adresata tak, aby ten miał możliwość zapoznania się z jego treścią. 

Odwołujący wskazał, że zamawiający nie wprowadził jakiegokolwiek domniemania skuteczności doręczenia korespondencji do wykonawców. Tym bardziej zatem istotne znaczenie miały automatycznie generowane powiadomienia wysyłane na adres poczty elektronicznej wykonawców, które dawały możliwość uzyskania wiedzy o nowej korespondencji, a zatem stwarzały realną (a nie formalną) możliwość zapoznania się z oświadczeniem skierowanym do wykonawcy. W zaistniałym stanie faktycznym brak takiego powiadomienia skutkował tym, że odwołujący miał ograniczoną możliwość zapoznania się z treścią korespondencji. Było to bezpośrednią i jedyną przyczyną bierności odwołującego. 

Odwołujący stwierdził, że skoro nie został skutecznie wezwany do uzupełnienia dokumentów, opierając się na art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (wezwanie to nie odniosło jakichkolwiek skutków prawnych), to tym samym jego wykluczenie oparte na tej podstawie jest również wadliwe. Niezależnie od tego, czynność zamawiającego polegająca na wykluczeniu odwołującego z postępowania jest także niezgodna z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych, a także tezami płynącymi z orzecznictwa Izby. Po pierwsze, wykluczenie odwołującego wydaje się nie do pogodzenia z zasadą proporcjonalności prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

Jak wskazuje się w motywie 101 do dyrektywy 2014/24/UE, drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Trudno byłoby w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym mówić o tym, że brak zaznaczenia jednej kratki w formularzu JEDZ nie stanowi drobnej, jedynie formalnej, nieprawidłowości. Po drugie, wykluczenie odwołującego w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym miało, co najmniej, charakter przedwczesny, gdyż zamawiający nie powinien podejmować decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania, nie mając absolutnej pewności co do tego, że wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 
 

Ważne

Odwołujący powołał się na opinię prawną dotyczącą sposobu postępowania z ofertą elektroniczną, opublikowaną w Informatorze 3/2019. Wskazano w niej, że w sytuacji wystąpienia problemów technicznych zamawiający jest zobligowany do podjęcia czynności mających na celu wyjaśnienie, jaka jest przyczyna zaistniałych problemów, gdyż ma to kluczowe znaczenie dla dalszego przebiegu postępowania i determinuje dalsze czynności zamawiającego. Odwołujący stwierdził, że zamawiający zaniechał w tym przypadku jakichkolwiek czynności weryfikacyjnych, mimo że powinny zaistnieć u niego obiektywne wątpliwości co do zasadności dalszych działań. Wątpliwości powinny były pojawić się u zamawiającego, tym bardziej że jego działania zmierzały ku jednej...

Dalsza część jest dostępna dla użytkowników z wykupionym planem

Przypisy