Wśród praktycznie nietkniętych przesłanek wykluczenia z postępowania dotyczących szeroko pojętej nierzetelności wykonawcy (art. 109 ust. 1 pkt 5, 7–10 Pzp), na szczególną uwagę zasługuje art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Stanowi on odpowiednik art. 24 ust. 5 pkt 4 aktualnie obowiązującego Pzp.
W tabeli 1 porównanie obydwu przepisów.
POLECAMY
| Art. 24 ust. 5 pkt 4 obowiązującego Pzp | Art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp |
| Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania |
Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. |
Proste porównanie przepisu wskazuje na istnienie kilku podobieństw i kilku bardzo ważnych różnic.
Podobieństwa
Podobieństwa są prostsze i bardziej oczywiste. Po pierwsze, analizowana przesłanka wykluczenia nadal ma charakter fakultatywny i jest dostępna procesowo dla zamawiającego, jeżeli zostanie wprowadzona (wskazana) przez zamawiającego w specyfikacji (ogłoszeniu). Brak stosownej wzmianki w odpowiednim dokumencie skutkuje brakiem możliwości wykluczenia wykonawcy, nawet jeżeli jego naruszenia zobowiązań są legendarne.
Po drugie, sposób redakcji obydwu przepisów wskazuje na konieczność zachowania wszystkich elementów ciągu przyczynowo-skutkowego, kończącego się określonym, negatywnym akcentem. W związku z tym konieczne jest zaistnienie wszystkich wymienionych w przepisie elementów przesłanki.
Po trzecie, wykluczenie może nastąpić wyłącznie wskutek sytuacji, które leżą po stronie wykonawcy. Istnieją okoliczności utrudniające albo wręcz uniemożliwiające prawidłową realizację umowy, które pozostają całkowicie poza sferą wpływu wykonawcy, bez względu na to, jakim poziomem profesjonalizmu, umiejętności przewidywania i przygotowań się wykazał. Nie musi to być od razu „nadzwyczajna zmiana stosunków” (art. 3571 k.c., czy bardziej dramatyczne anglosaskie acts of God), ale wystarczy zwykła zmiana przepisów, większe anomalie pogodowe czy dynamicznie zmieniająca się sytuacja międzynarodowa.
Ważne
Kolejna kwestia to zakres badanego, negatywnego doświadczenia. Obydwa przepisy wskazują (choć art. 24 ust. 5 pkt 4 obowiązującego Pzp wyraźniej), iż wykluczeniu będą podlegać wykonawcy, którzy nie wykonali lub nienależycie wykonali wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, co eliminuje z „radaru” zamawiającego wszelkie porażki wykonawcy na rynku komercyjnym.
Warto podkreślić, iż nie jest to raczej omyłka, ale świadome działanie ustawodawcy, ponieważ zbliżona znaczeniowo przesłanka, lecz o szerszym zakresie sankcjonowanych, negatywnych zachowań wykonawcy, obejmujących również zamówienia na rynku komercyjnym, została przewidziana w art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp (art. 24 ust. 5 pkt 2 obowiązującego Pzp).
Podobieństwem jest również element przesłanki wskazujący na istotność naruszenia realizowanego w przeszłości zamówienia. „W istotnym stopniu” odpowiada nowemu „w znacznym stopniu lub zakresie (…) istotne zobowiązanie”. Nie każde naruszenie realizowanej umowy skutkuje wykluczeniem z postępowania, vide motyw 101 dyrektywy klasycznej: Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie.
Precyzyjnie zostało to opisane w wyroku KIO, który zachowa aktualność również po wejściu w życie nowego Pzp:
Ważne
Wykluczając wykonawcę, zamawiający nie może się opierać wyłącznie na fakcie, że doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą. Zamawiający musi ponadto wykazać, że do rozwiązania umowy (zasądzenia odszkodowania) doszło z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę, a zatem musi wykazać, czego konkretnie wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z wcześniejszej umowy nie wykonał.
Ponadto (zamawiający – przyp. A.Sz.) zobowiązany jest wykazać, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie miało miejsce w istotnym stopniu, co oznacza, że zamawiający zobligowany jest wykazać, iż wykonawca albo nie wykonał umowy w ogóle, albo wykonał ją nienależycie w stopniu znaczącym lub nienależyte wykonywanie miało charakter uporczywy, nawet jeśli niedociągnięcia nie były znaczące. Chodzi tu nie tylko o istotny wartościowo lub rzeczowo zakres nienależytego lub niewykonania świadczenia wykonawcy w stosunku do zakresu przewidzianego umową, ale również o niespełnienie przez wykonawcę świadczenia, w sposób odpowiadający istotnym dla zamawiającego wymogom wynikającym z tej umowy (wyrok KIO z dnia 26 marca 2018 r., sygn. akt: KIO 454/18).
I ostatnie istotne podobieństwo – ciężar dowodu w przypadku wykluczenia na podstawie któregokolwiek z przepisów spoczywa na zamawiającym, wykluczającym wykonawcę z postępowania. Z kolei w przypadku zastosowania procedury self-cleaning, gdy zaistnienie przesłanki wykluczenia nie ulega wątpliwości, ciężar dowodu przechodzi na wykonawcę (art. 110 ust. 2 i 3 n. Pzp).
Różnice
Tym, co różni obydwa analizowane przepisy, jest możliwy finał badanego, wadliwego wykonania umowy. W obowiązującym Pzp było to rozwiązanie umowy lub zasądzenie odszkodowania.
Ważne
Nowy art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp modyfikuje efekt i wprowadza całkowicie nowe elementy – wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy, odszkodowanie, wykonanie zastępcze lub realizacja uprawnień z tytułu rękojmi za wady.
Wypowiedzenie oraz odstąpienie od umowy, samo w sobie, nie zawsze musi być efektem nienależytego wykonania umowy (podobnie jak wcześniejsze rozwiązanie). Są to pojęcia neutralne i nie muszą być powiązane z określonym – negatywnym z punktu widzenia prawidłowej realizacji umowy – działaniem bądź zaniechaniem wykonawcy. Przyczyną wypowiedzenia umowy i odstąpienia od niej mogą być okoliczności obiektywne, niezależne od stron, a niekiedy wręcz przewidziane w treści umowy (pomimo iż jest to wątek oczywisty, to nadal stanowi przedmiot sporów i rozbieżnych interpretacji – zob. cytowany wyrok KIO z dnia 26 marca 2018 r., sygn. akt: KIO 454/18).
W przypadku odszkodowania zniknęło słowo „zasądzenie”, co oznacza – o ile nie jest to pomyłka ustawodawcy – iż „doprowadzenie do odszkodowania” obejmuje nawet potencjalne (niezasądzone) odszkodowanie, a nawet samo wykazanie istnienia potencjalnego roszczenia może być elementem przesłanki wykluczenia. W żaden sposób nie można „doprowadzenia do odszkodowania” utożsamiać wyłącznie z „wypłatą zasądzonego odszkodowania”. Ustawodawca postanowił poszerzyć katalog efektów finalnych przesłanki o dwa zupełnie nowe elementy. Pierwszym z nich jest wykonanie zastępcze, które należy rozumieć zgodnie z art. 480 k.c. Istotę jurydyczną wykonania zastępczego oddał Sąd Najwyższy w jednym z orzeczeń:
Ważne
Istotą zastępczego wykonania (a także zastępczego nabycia) jest podjęcie przez wierzyciela czynności zmierzających do wykonania zobowiązania zgodnie z jego treścią, tj. zaspokojenie interesu wierzyciela w wypadku, gdy dłużnik jest w zwłoce ze spełnieniem świadczenia. Zastępcze wykonanie (nabycie) zmierza do realizacji celu zobowiązania dłużnika przez samego wierzyciela i w związku z tym jest dokonywane na jego koszt. Nabycie zastępcze wprawdzie zmierza do zaspokojenia wierzyciela zgodnie z treścią zobowiązania, lecz nie jest spełnieniem świadczenia, a jedynie surogatem świadczenia. Dlatego wierzyciel, korzystając z przysługującego mu uprawnienia do zastępczego nabycia, zachowuje roszczenie o naprawienie szkody.
Szczególnie interesujący dla zamawiających, ponieważ pomijający drogę sądową, wydaje się § 3 wskazanego art. 480 k.c, który stanowi, że w wypadkach nagłych wierzyciel może, zachowując roszczenie o naprawienie szkody, wykonać bez upoważnienia sądu czynność na koszt dłużnika lub usunąć na jego koszt to, co dłużnik wbrew zobowiązaniu uczynił. Niektórzy zamawiający standardowo, dla zdyscyplinowania wykonawców, zawierają w treści umowy klauzule dotyczące wykonania zastępczego. Można uznać, iż skorzystanie przez zamawiającego z takiego kontraktowo umocowanego narzędzia prawnego jest trudniejsze do zakwestionowania przez wykonawcę i to zarówno w związku z danym kontraktem, jak i jako element przesłanki przyszłego wykluczenia.
Najciekawszy i potencjalnie najprostszy do zastosowania jest element dotyczący realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Oznacza to – nieznacznie upraszczając – iż jeżeli w trakcie okresu rękojmi zamawiający wykorzystał uprawnienia przysługujące z tytułu rękojmi w celu usunięcia istotnych (zawinionych) wad podczas korzystania z przedmiotu umowy np. uniemożliwiających eksploatację, wówczas może to samo przez się stanowić przesłankę wykluczenia.
Element rękojmi pociąga za sobą dalsze implikacje. Po pierwsze, rozciąga potencjalny czas wykluczenia na cały okres rękojmi, który jest niebagatelny i wynosi dwa lata dla rzeczy (dostaw) oraz pięć lat dla nieruchomości (z możliwością modyfikacji terminu), przesuwając granice odpowiedzialności wykonawcy poza wąsko pojęte granice kontraktu. W takim stanie prawnym podpisanie protokołu odbioru zamówienia nie oznacza dla wykonawcy końca potencjalnych ryzyk. Z drugiej jednak strony zamawiający nie dysponowali do wejścia w życie przepisu żadnymi narzędziami prawnymi sięgającymi poza etap zakończenia umowy w sytuacji, gdy produkt odebrany nie spełniał opisanych w specyfikacji i obiecanych w ofercie oczekiwań, ponieważ wada ujawniła się np. po roku od odbioru.
Z przyczyn znanych ustawodawcy nie uznał on realizacji zbliżonych uprawnień wynikających z gwarancji przy sprzedaży za element przesłanki wykluczenia.
Powiązanie skorzystania z rękojmi za (istotne!) wady z przyszłym, potencjalnym wykluczeniem daje zamawiającemu dość unikalne narzędzie. Dotychczas wykluczenie wykonawcy nawet na podstawie własnych negatywnych doświadczeń zamawiającego ze współpracy z nim wymagało wytoczenia ciężkiej artylerii prawnej w postaci rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Wielu zamawiających unikało tego typu czasochłonnych komplikacji, wymagających angażowania dodatkowych zasobów i skutkujących ewentualną przegraną w przypadku wejścia przez wykonawcę na drogę sądową. Od dnia 1 stycznia 2021 r.
przyczyną wykluczenia może być poczciwie wyglądająca rękojmia za wady, którą łatwo przegapić wśród wielu innych norm mogących wyeliminować wykonawcę z postępowania.
Podsumowanie
Przedstawione powyżej przesłanki wykluczenia wykonawcy na podstawie nowego Prawa zamówień publicznych są tylko elementem katalogu możliwości zamawiającego, jakimi może kształtować grupę pożądanych wykonawców i eliminować nierzetelnych.
