Dołącz do czytelników
Brak wyników

Kompendium nowego Pzp

5 listopada 2020

NR 187 (Listopad 2020)

Nienależyte wykonanie zamówienia jako przesłanka wykluczenia

21

Nowe Pzp nie wprowadziło fundamentalnych zmian w obszarze wykluczenia wykonawców z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Brak w tym zakresie mikroewolucji na kształt zamówień bagatelnych (dla obszaru zamówień poniżej progu stosowania Pzp), czy też trybu podstawowego (dla obszaru zamówień o wartości krajowej). Nie oznacza to jednak w ogóle braku istotnych zmian.

Wśród praktycznie nietkniętych przesłanek wykluczenia z postępowania dotyczących szeroko pojętej nierzetelności wykonawcy (art. 109 ust. 1 pkt 5, 7–10 Pzp), na szczególną uwagę zasługuje art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Stanowi on odpowiednik art. 24 ust. 5 pkt 4 aktualnie obowiązującego Pzp. 

W tabeli 1 porównanie obydwu przepisów.

POLECAMY

Tabela 1. Porównanie przepisów
Art. 24 ust. 5 pkt 4 obowiązującego Pzp Art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp
Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę:
który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania
Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę:
który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.
 


Proste porównanie przepisu wskazuje na istnienie kilku podobieństw i kilku bardzo ważnych różnic.

Podobieństwa

Podobieństwa są prostsze i bardziej oczywiste. Po pierwsze, analizowana przesłanka wykluczenia nadal ma charakter fakultatywny i jest dostępna procesowo dla zamawiającego, jeżeli zostanie wprowadzona (wskazana) przez zamawiającego w specyfikacji (ogłoszeniu). Brak stosownej wzmianki w odpowiednim dokumencie skutkuje brakiem możliwości wykluczenia wykonawcy, nawet jeżeli jego naruszenia zobowiązań są legendarne.

Po drugie, sposób redakcji obydwu przepisów wskazuje na konieczność zachowania wszystkich elementów ciągu przyczynowo-skutkowego, kończącego się określonym, negatywnym akcentem. W związku z tym konieczne jest zaistnienie wszystkich wymienionych w przepisie elementów przesłanki.

Po trzecie, wykluczenie może nastąpić wyłącznie wskutek sytuacji, które leżą po stronie wykonawcy. Istnieją okoliczności utrudniające albo wręcz uniemożliwiające prawidłową realizację umowy, które pozostają całkowicie poza sferą wpływu wykonawcy, bez względu na to, jakim poziomem profesjonalizmu, umiejętności przewidywania i przygotowań się wykazał. Nie musi to być od razu „nadzwyczajna zmiana stosunków” (art. 3571 k.c., czy bardziej dramatyczne anglosaskie acts of God), ale wystarczy zwykła zmiana przepisów, większe anomalie pogodowe czy dynamicznie zmieniająca się sytuacja międzynarodowa.

Ważne

Kolejna kwestia to zakres badanego, negatywnego doświadczenia. Obydwa przepisy wskazują (choć art. 24 ust. 5 pkt 4 obowiązującego Pzp wyraźniej), iż wykluczeniu będą podlegać wykonawcy, którzy nie wykonali lub nienależycie wykonali wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, co eliminuje z „radaru” zamawiającego wszelkie porażki wykonawcy na rynku komercyjnym. 


Warto podkreślić, iż nie jest to raczej omyłka, ale świadome działanie ustawodawcy, ponieważ zbliżona znaczeniowo przesłanka, lecz o szerszym zakresie sankcjonowanych, negatywnych zachowań wykonawcy, obejmujących również zamówienia na rynku komercyjnym, została przewidziana w art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp (art. 24 ust. 5 pkt 2 obowiązującego Pzp).

Podobieństwem jest również element przesłanki wskazujący na istotność naruszenia realizowanego w przeszłości zamówienia. „W istotnym stopniu” odpowiada nowemu „w znacznym stopniu lub zakresie (…) istotne zobowiązanie”. Nie każde naruszenie realizowanej umowy skutkuje wykluczeniem z postępowania, vide motyw 101 dyrektywy klasycznej: Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie. 

Precyzyjnie zostało to opisane w wyroku KIO, który zachowa aktualność również po wejściu w życie nowego Pzp: 

Ważne

Wykluczając wykonawcę, zamawiający nie może się opierać wyłącznie na fakcie, że doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą. Zamawiający musi ponadto wykazać, że do rozwiązania umowy (zasądzenia odszkodowania) doszło z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę, a zatem musi wykazać, czego konkretnie wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z wcześniejszej umowy nie wykonał. 


Ponadto (zamawiający – przyp. A.Sz.) zobowiązany jest wykazać, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie miało miejsce w istotnym stopniu, co oznacza, że zamawiający zobligowany jest wykazać, iż wykonawca albo nie wykonał umowy w ogóle, albo wykonał ją nienależycie w stopniu znaczącym lub nienależyte wykonywanie miało charakter uporczywy, nawet jeśli niedociągnięcia nie były znaczące. Chodzi tu nie tylko o istotny wartościowo lub rzeczowo zakres nienależytego lub niewykonania świadczenia wykonawcy w stosunku do zakresu przewidzianego umową, ale również o niespełnienie przez wykonawcę świadczenia, w sposób odpowiadający istotnym dla zamawiającego wymogom wynikającym z tej umowy (wyrok KIO z dnia 26 marca 2018 r., sygn. akt: KIO 454/18).

I ostatnie istotne podobieństwo – ciężar dowodu w przypadku wykluczenia na podstawie któregokolwiek z przepisów spoczywa na zamawiającym, wykluczającym wykonawcę z postępowania. Z kolei w przypadku zastosowania procedury self-cleaning, gdy zaistnienie przesłanki wykluczenia nie ulega wątpliwości, ciężar dowodu przechodzi na wykonawcę (art. 110 ust. 2 i 3 n. Pzp). 

Różnice

Tym, co różni obydwa analizowane przepisy, jest możliwy finał badanego, wadliwego wykonania umowy. W obowiązującym Pzp było to rozwiązanie umowy lub zasądzenie odszkodowania. 

Ważne

Nowy art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp modyfikuje efekt i wprowadza całkowicie nowe elementy – wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy, odszkodowanie, wykonanie zastępcze lub realizacja uprawnień z tytułu rękojmi za wady. 


Wypowiedzenie oraz odstąpienie od umowy, samo w sobie, nie zawsze musi być efektem nienależytego wykonania umowy (podobnie jak wcześniejsze rozwiązanie). Są to pojęcia neutralne i nie muszą być powiązane z określonym – negatywnym z punktu widzenia prawidłowej realizacji umowy – działaniem bądź zaniechaniem wykonawcy. Przyczyną wypowiedzenia umowy i odstąpienia od niej mogą być okoliczności obiektywne, niezależne od stron, a niekiedy wręcz przewidziane w treści umowy (pomimo iż jest to wątek oczywisty, to nadal stanowi przedmiot sporów i rozbieżnych interpretacji – zob. cytowany wyrok KIO z dnia 26 marca 2018 r., sygn. akt: KIO 454/18).

W przypadku odszkodowania zniknęło słowo „zasądzenie”, co oznacza – o ile nie jest to pomyłka ustawodawcy – iż „doprowadzenie do odszkodowania” obejmuje nawet potencjalne (niezasądzone) odszkodowanie, a nawet samo wykazanie istnienia potencjalnego roszczenia może być elementem przesłank...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 10 wydań magazynu "Monitor Dyrektora Szkoły"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Możliwość pobrania materiałów dodatkowych
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy