Wniosek ten został złożony w ramach sporu pomiędzy Lloyd’s of London a regionalną agencją ochrony środowiska naturalnego w Kalabrii, Włochy (zwaną dalej Arpacalem), w przedmiocie decyzji tej agencji o wyłączeniu dwóch „syndykatów”, będących członkami Lloyd’s, z uczestnictwa w postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na usługi ubezpieczeniowe.
POLECAMY
Postępowanie główne
Arpacal w roku 2015 wszczął otwarte postępowanie przetargowe w sprawie udzielenia zamówienia na usługi ubezpieczenia w celu pokrycia ryzyka związanego z odpowiedzialnością cywilną tej agencji wobec osób trzecich oraz robotników na okres obejmujący lata 2016–2018. Zamówienie miało być udzielone według kryterium najkorzystniejszej ekonomicznie oferty. Uczestniczyły w nim dwa syndykaty – członkowie Lloyd’s: Arch i Tokio Marine Kiln.
Obie oferty zostały podpisane przez specjalnego pełnomocnika ogólnego przedstawiciela Lloyd’s we Włoszech.
Decyzjami z dnia 29 wrzesnia 2015 r. i 1 października 2016 r.
Arpacal wykluczył te syndykaty z postępowania z powodu naruszenia art. 38 ust. 1 lit. m quater dekretu ustawodawczego nr 163/2006. Lloyd’s za pośrednictwem swojego przedstawiciela ogólnego na Włochy wystąpił do sądu odsyłającego, czyli regionalnego sądu administracyjnego dla Kalabrii, który uchylił każdą z tych dwóch decyzji wyrokami – odpowiednio – z dnia 19 stycznia i 21 listopada 2016 r. i zarządził w każdym z nich dopuszczenie syndykatów do postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego.
Dwiema decyzjami wydanymi 14 grudnia 2016 r. Arpacal ponownie wykluczył owe dwa syndykaty z postępowania, z powodu naruszenia tego samego art. 38 ust. 1 lit. m quater na tej podstawie, że oferty można było przypisać obiektywnie jednemu ośrodkowi decyzyjnemu, ponieważ oferty techniczne i ekonomiczne zostały przedstawione, sformułowane i podpisane przez tę samą osobę – przez specjalnego pełnomocnika głównego przedstawiciela Lloyd’s na Włochy. Lloyd’s, nadal działając za pośrednictwem swojego głównego przedstawiciela na Włochy, ponownie wniósł skargę na sporne decyzje do sądu odsyłającego. Na poparcie tej skargi Lloyd’s podniósł,
że stanowi on zbiorową osobę prawną o wielowarstwowej strukturze, tworzącą uznane towarzystwo osób fizycznych i prawnych (członków), które działają autonomicznie w grupach – syndykatach – również działających samodzielnie i stanowiących konkurencje dla siebie, mimo że przynależą do tej samej organizacji. Każda wewnętrzna struktura jest pozbawiona własnej osobowości prawnej i działa za pośrednictwem przedstawiciela ogólnego, jednego dla wszystkich syndykatów działających w danym państwie.
Arpacal twierdzi z kolei, że liczne dowody wskazują na to, iż dwie oferty można przypisać jednemu ośrodkowi decyzyjnemu, a mianowicie: identyczność zastosowanych formularzy, identyczny podpis tej samej osoby działającej jako specjalny pełnomocnik przedstawiciela ogólnego na Włochy, progresywna numeracja papieru firmowego dwóch ofert ekonomicznych, a także identyczność sformułowań i oświadczeń. Wynika stąd naruszenie zasad poufności ofert, swobodnej i uczciwej konkurencji, a także równego traktowania oferentów.
Według sądu odsyłającego
Sąd odsyłający podkreślił, że zgodnie z krajowym orzecznictwem, jeżeli kilka syndykatów ubezpieczycieli Lloyd’s uczestniczy w tym samym postępowaniu przetargowym, podpisanie przez ogólnego przedstawiciela Lloyd’s na Włochy akt kandydatury i oferty ekonomicznej syndykatów nie stanowi naruszenia ani art. 38 ust. 1 lit. m quater, ani art. 38 ust. 2 dekretu ustawodawczego nr 163/2006, ani zasad konkurencji, autonomii i poufności ofert. Należy zwrócić uwagę na szczególną strukturę Lloyd’s, który zgodnie z uregulowaniem Zjednoczonego Królestwa działa w różnych krajach za pośrednictwem jednego ogólnego przedstawiciela. Podobnie w opinii nr 110 z dnia 9 kwietnia 2008 r. włoski organ nadzoru nad zamówieniami publicznymi, obecnie krajowy organ antykorupcyjny, stwierdził, że autonomia syndykatów oraz konkurencja pomiędzy nimi pozwala na zapewnienie swobodnej konkurencji pomiędzy kandydatami i ich równego traktowania.
Sąd odsyłający zastanawiał się jednak nad zgodnością spornego uregulowania krajowego, takiego jak interpretowane przez orzecznictwo krajowe, z prawem Unii. Oczywiście, dyrektywa 2009/138 uznawała Lloyd’s
za szczególną formę zakładu ubezpieczeniowego, którego ubezpieczyciele byli upoważnieni do działania w Unii Europejskiej za pośrednictwem przedstawiciela ogólnego, jednego dla danego państwa członkowskiego. Jednak mimo tego, że syndykaty będące członkami Lloyd’s działały w autonomii i konkurencji w stosunku do pozostałych, to nie ulega zmianie fakt, iż postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego są regulowane przez imperatywne przepisy mające na celu zapewnienie przestrzegania równego traktowania. Wiadomo, że w trakcie podpisywania ofert syndykatów ogólny przedstawiciel zna ich treść. Tym samym podpisanie przez tę samą osobę kilku ofert przedstawionych przez różnych ubiegających się mogłoby naruszyć autonomię i poufność owych ofert, a tym samym naruszyć zasadę konkurencji ustanowioną w szczególności w art. 101 i 102 TFUE.
Pytanie prejudycjalne:
W tych okolicznościach regionalny sąd administracyjny dla Kalabrii postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału Sprawiedliwości z następującym pytaniem prejudycjalnym:
Czy zasady zawarte w przepisach prawa Unii w dziedzinie konkurencji, o których mowa w [TFUE], jak również wywodzące sie z nich zasady, takie jak autonomia i poufność ofert, stoją na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu w wykładni dokonanej przez orzecznictwo, umożliwiającemu jednoczesny udział w tym samym przetargu ogłoszonym przez instytucję zamawiającą różnych syndykatów przynależnych do Lloyd’s, jeżeli ich oferty zostały podpisane przez tę samą osobę, ogólnego przedstawiciela na dany kraj?
W przedmiocie pytania prejudycjalnego
Spór w postępowaniu głównym dotyczy zamówienia publicznego na usługi ubezpieczenia, w którym nie zostało wskazane, iż jego wartość osiągnie próg ustalony przez dyrektywę 2004/18. Należy jednak przypomnieć, że udzielanie zamówień publicznych, które ze względu na swoją wartość nie są objęte zakresem tej dyrektywy, podlega w każdym razie podstawowym i ogólnym zasadom TFUE, w szczególności zasadzie równego traktowania i niedyskryminacji z uwagi na przynależność państwową, a także wynikającemu z nich obowiązkowi przejrzystości, o ile dane zamówienie posiada niewątpliwe transgraniczne znaczenie w świetle określonych obiektywnych kryteriów (wyrok z dnia 16 kwietnia 2015 r., Enterprise Focused Solutions, C-278/14, EU:C:2015:228, pkt 16).
W konsekwencji należy stwierdzić, że sąd odsyłający zasadniczo pyta o to, czy zasady przejrzystości, równego traktowania i niedyskryminacji, wynikające z art. 49 i 56 TFUE i przewidziane w art. 2 dyrektywy 2004/18, trzeba interpretować w ten sposób, że sprzeciwiają się one uregulowaniu państwa członkowskiego, takiemu jak sporne w postępowaniu głównym, które nie pozwala na wykluczenie dwóch syndykatów należących
do Lloyd’s z uczestnictwa w tym samym przetargu na usługi ubezpieczeniowe z tego tylko powodu, że każda z ich ofert została podpisana przez ogólnego przedstawiciela Lloyd’s na dane państwo członkowskie.
Przypomnijmy, że o ile dyrektywa 2004/18 została uchylona przez dyrektywę 2014/24 ze skutkiem od dnia 18 kwietnia 2016 r., to z utrwalonego orzecznictwa TSUE wynika, że co do zasady zastosowanie ma dyrektywa obowiązująca w momencie, gdy instytucja zamawiająca wybierała tryb postępowania, który będzie stosować i ostatecznie rozstrzygała kwestię, czy w celu udzielenia zamówienia publicznego istnieje obowiązek wcześniejszego zorganizowania przetargu. Nie znajdują natomiast zastosowania przepisy dyrektywy, której termin transpozycji upłynął po tej dacie. Ponieważ omawiane postępowanie główne zostało wszczęte w dniu 13 sierpnia 2015 r., podczas gdy dyrektywa 2014/24 została przyjęta 26 lutego 2014 r., a termin na jej transpozycję upłynął z dniem 18 kwietnia 2016 r., w związku z tym to dyrektywa 2004/18 ma zastosowanie ratione temporis.
Wszyscy zainteresowani są zgodni co do tego, że Lloyd’s stanowi uznane stowarzyszenie członków będących osobami prawnymi i osobami fizycznymi, którzy przez ugrupowania – syndykaty – działają autonomicznie i są konkurencją dla siebie. Jednak z uwagi na to, że każda struktura wewnętrzna jest pozbawiona własnej osobowości prawnej, syndykaty mogą działać jedynie
za pośrednictwem ogólnego przedstawiciela, jedynego na każde z państw. Lloyd’s wyjaśnił również, że syndykaty nie są ani trwałą strukturą, ani trwałym stowarzyszeniem członków, lecz raczej reprezentują ich zgrupowania, których skład może się różnić i z których każde działa za pośrednictwem własnego organu zarządzania, wydającego wiążące je decyzje, pomimo że nie mają one własnej osobowości prawnej.
W obawie przed zmową
Spór w postępowaniu głównym wynika z przyjęcia kilku spornych decyzji, przez które Arpacal wykluczył z postępowania obydwa syndykaty dokładnie z tego powodu, że ich oferty zostały podpisane przez specjalnego pełnomocnika przedstawiciela krajowego firmy, a przedstawiciel ten znał treść tych ofert. Przypomnijmy, że art. 45 dyrektywy 2004/18, który ustanawia powody wykluczenia podmiotu gospodarczego z uczestnictwa w przetargu publicznym, nie przewiduje powodu wykluczenia takiego jak omawiany w postępowaniu głównym, który zmierza do uniknięcia wszelkiego ryzyka pomylenia dwóch jednostek będących członkami jednej organizacji. Powody wykluczenia przewidziane w tym przepisie dotyczą bowiem wyłącznie kwalifikacji profesjonalnych zainteresowanych.
Z orzecznictwa Trybunału wynika, że art. 45 dyrektywy 2004/18 nie wyklucza możliwości utrzymania lub ustanowienia przez państwa członkowskie powodów wykluczenia, przepisów prawa materialnego mających na celu w szczególności zagwarantowanie przestrzegania w dziedzinie zamówień publicznych zasad równego traktowania wszystkich oferentów oraz przejrzystości, które stanowią podstawę dyrektyw Unii dotyczących postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, pod warunkiem że będzie przestrzegana zasada proporcjonalności. Oczywiste jest, że uregulowanie krajowe, takie jak sporne w postępowaniu głównym, ma na celu wykluczenie przypadków potencjalnej zmowy między uczestnikami tego samego postępowania przetargowego oraz zapewnienie równego traktowania oferentów i przejrzystości postępowania.
Zgodnie z zasadą proporcjonalności, która stanowi ogólną zasadę prawa Unii, tego rodzaju uregulowanie nie może jednak wykraczać poza to, co jest niezbędne dla osiągnięcia zamierzonego celu. Przepisy Unii w dziedzinie udzielania zamówień publicznych zostały przyjęte w ramach realizacji jednolitego rynku zmierzającego do zapewnienia swobodnego przepływu i usunięcia ograniczeń konkurencji. W tym kontekście w interesie prawa Unii pozostaje zapewnienie, by w przetargu uczestniczyła jak największa liczba oferentów.
Z powyższego wynika, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału, że automatyczne wykluczenie kandydatów lub oferentów, którzy pozostają w stosunku kontroli lub są powiązani z innymi kandydatami, wychodzi poza to, co jest konieczne dla zapobiegania zachowaniom polegającym na zmowie, a tym samym dla zapewnienia stosowania zasady równego traktowania i przestrzegania obowiązku przejrzystości. Takie automatyczne wykluczenie stanowi bowiem niewzruszalne domniemanie wzajemnego wpływu ofert złożonych w tym samym przetargu przez przedsiębiorstwa, które są powiązane przez stosunek kontroli lub stowarzyszenia. W ten sposób wyklucza ono możliwość wykazania przez tych kandydatów lub oferentów niezależności ich ofert, a tym samym jest sprzeczne z interesem Unii polegającym na zapewnieniu jak najszerszego udziału oferentów w przetargu.
Trybunał podkreślił, iż grupy przedsiębiorstw mogą przybierać różne formy i obierać odmienne cele, a zatem nie można całkowicie wykluczyć, że kontrolowane przedsiębiorstwa będą dysponowały pewną samodzielnością w prowadzeniu swej polityki handlowej i działalności gospodarczej, zwłaszcza w dziedzinie uczestnictwa w przetargach. W rzeczywistości bowiem stosunki pomiędzy przedsiębiorstwami należącymi do tej samej grupy mogą być określane na podstawie postanowień szczególnych, które mają gwarantować zarówno niezależność, jak i poufność przy opracowaniu ofert, które zostaną złożone przez dane przedsiębiorstwa w ramach tego samego postępowania przetargowego.
Przestrzeganie zasady proporcjonalności wymaga zatem, aby instytucja zamawiająca była zobowiązana do zbadania i oceny okoliczności w celu ustalenia, czy relacje istniejące pomiędzy dwoma podmiotami wywarł konkretny wpływ na odpowiednią treść ofert złożonych w ramach tego samego postępowania przetargowego, przy czym stwierdzenie takiego wpływu w jakiejkolwiek formie jest wystarczające do tego, aby wspomniane przedsiębiorstwa
mogły zostać wykluczone z postępowania.
Zatem w niniejszej sprawie sama tylko okoliczność, iż oferty takie jak w postępowaniu głównym, zostały podpisane przez tę samą osobę, to znaczy specjalnego pełnomocnika ogólnego przedstawiciela Lloyd’s na Włochy, nie może uzasadniać ich automatycznego wykluczenia z rozpatrywanego zamówienia publicznego.
Samodzielne oferty
Dokonane przez Arpacal w pisemnych uwagach rozróżnienie w zależności od tego, czy podpis dotyczy akt kandydatury w postępowaniu przetargowym lub samych ofert finansowych, nie ma znaczenia. W każdym razie taki podpis, nawet jeżeli oznacza, że specjalny pełnomocnik lub ogólny przedstawiciel Lloyd’s znał treść ofert, nie świadczy sam w sobie o tym, że dwa syndykaty jako takie działają w zmowie co do treści złożonych ofert, a tym samym, że relacje pomiędzy nimi, a także interwencja specjalnego pełnomocnika ogólnego przedstawiciela Lloyd’s, wywarła konkretny wpływ na te oferty. Podobnie jest z innymi elementami wskazanymi przez Arpacal, o których mowa w niniejszym wyroku.
Oparte wyłącznie na podpisaniu ofert przez specjalnego pełnomocnika ogólnego przedstawiciela Lloyd’s na Włochy, w celu wykluczenia syndykatów, sporne decyzje założyły istnienie zmowy, przy czym syndykaty nie miały możliwości wykazania, że ich oferty zostały sformułowane w sposób całkowicie niezależny od siebie.
Z dyrektywy 2009/138, a w szczególności z jej art. 145 ust. 2 lit. c, wynika, iż prawo Unii mające zastosowanie do działalności ubezpieczeniowej wyraźnie zezwala Lloyd’s na to, by był on reprezentowany wobec osób trzecich przez ogólnego przedstawiciela jednego dla każdego państwa członkowskiego w ten sposób, że Lloyd’s może wykonywać swoją działalność ubezpieczeniową w państwach członkowskich jedynie za pośrednictwem właściwego ogólnego przedstawiciela, w tym także w celu uczestnictwa w przetargu publicznym dotyczącym udzielenia zamówienia na usługi ubezpieczeniowe, w ramach którego oferty syndykatów muszą zostać podpisane i założone przez tego przedstawiciela.
W pisemnych uwagach Lloyd’s wyjaśnił w tej kwestii, że to do sądu odsyłającego należy zbadanie, czy ogólny przedstawiciel na dane państwo członkowskie ogranicza się zgodnie z wewnętrznymi procedurami Lloyd’s do przekazania na papierze firmowym, bez wpływania na sformułowanie woli przez każdy z syndykatów, treści typowej odpowiedzi na ogłoszenie przetargowe oraz wypełnionych i przyjętych przez każdy z syndykatów standardowych formularzy, co gwarantowałoby, iż każdy z syndykatów działa w pełnej autonomii w stosunku do pozostałych, za pomocą własnych organów zarządzających. W tych okolicznościach prawo Unii sprzeciwia się temu, aby syndykaty Lloyd’s zostały wykluczone w sposób automatyczny ze spornego postępowania przetargowego z tego tylko powodu, że ich oferty zostały podpisane przez specjalnego pełnomocnika ogólnego przedstawiciela Lloyd’s na Włochy. Jednak to do sądu odsyłającego należy zapewnienie, że sporne oferty zostały złożone w sposób niezależny przez każdy z syndykatów.
Należy jednak zauważyć, podobnie jak uczyniła to Komisja Europejska w pisemnych uwagach, że sporne uregulowanie krajowe nie wydaje się zezwalać na takie automatyczne wykluczenie, lecz zezwala instytucji zamawiającej na wykluczenie ubiegających się, w stosunku do których stwierdzi na podstawie jednoznacznych dowodów, że oferty nie zostały sformułowane w sposób niezależny, czego sprawdzenie należy do sądu odsyłającego.
Z tych względów Trybunał (szósta izba) orzeka, co następuje:
Zasady przejrzystości, równego traktowania i niedyskryminacji wynikające z art. 49 i 56 TFUE oraz przewidziane w art. 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi należy interpretować w ten sposób, że nie sprzeciwiają się one uregulowaniu państwa członkowskiego, takiemu jak sporne w postępowaniu głównym, które nie pozwala na wykluczenie dwóch syndykatów Lloyd’s of London z uczestnictwa w tym samym przetargu publicznym na usługi ubezpieczeniowe z tego tylko powodu, że każda z ich odnośnych ofert została podpisana przez ogólnego przedstawiciela Lloyd’s of London na to państwo członkowskie, lecz umożliwia z kolei ich wykluczenie, jeżeli okaże się na podstawie jednoznacznych dowodów, że ich oferty nie zostały sformułowane w sposób niezależny.
