Zamawiający – Muzeum Górnictwa Węglowego w Z. – prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę kotłowni parowej w przybudówce budynku dawnej maszynowni Szybu Carnall w ramach projektu „Rewitalizacja i udostępnienie poprzemysłowego Dziedzictwa Górnego Śląska”. Wykonawca H.W. wniósł 8 stycznia 2018 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego, zarzucając mu naruszenie:
POLECAMY
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez jego bezpodstawne zastosowanie, skutkujące odrzuceniem oferty odwołującego;
- art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 87 ust. 1 i art. 29 ust. 1–3 Pzp – przez zaniechanie zbadania treści oferty odwołującego w kontekście treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Mając na uwadze powyższe zarzuty, odwołujący wniósł o:
- unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego;
- nakazanie zamawiającemu dokonania badania zgodności oferty odwołującego z wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ewentualnie zastosowanie instytucji przewidzianej art. 26 ust. 3 Pzp, tzn. wezwania do uzupełnień oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp lub innych dokumentów oraz badania i oceny oferty.
W postępowaniu złożono pięć ofert. Oferta odwołującego – jego zdaniem – przedstawia wśród nich najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych elementów oceny ofert, w tym jest ofertą z najkorzystniejszą ceną i maksymalnym okresem gwarancji. Bezpodstawne odrzucenie tej oferty, dokonane w istocie bez badania jej zgodności z SIWZ, pozbawia odwołującego możliwości pozyskania zamówienia, a co za tym idzie – przychodów, referencji oraz zysku skalkulowanego w ofercie. Odwołujący wskazał, że jego oferta opiewa na kwotę niższą niż wysokość środków, jakie zamawiający przeznaczył na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia. Interes odwołującego we wniesieniu środka ochrony prawnej w postaci odwołania jest zatem oczywisty.
Wymiana pism
Jak wskazał odwołujący, zamawiający wezwał go (pismem z dnia 12 grudnia 2017 r.) do złożenia wyjaśnień treści oferty przez zobowiązanie do wskazania, czy w ramach kalkulacji oferty przewidział on użycie urządzeń i materiałów wskazanych z typu i nazwy producenta w opisie przedmiotu zamówienia, czy też zamierza użyć materiałów równoważnych. W odpowiedzi (pismem z 18 grudnia 2017 r.) odwołujący oświadczył zamawiającemu o zamiarze użycia niektórych materiałów i urządzeń równoważnych, przy czym wymienił cztery urządzenia oraz załączył dokumenty na potwierdzenie ich równoważności.
Odwołujący w dniu 27 grudnia 2017 r. otrzymał od zamawiającego opatrzone datą 21 grudnia 2017 r. pismo, którego przedmiotem było odrzucenie oferty odwołują-
cego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, czyli z powodu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. W uzasadnieniu zamawiający wskazał, iż w przypadku kiedy wykonawca przewiduje w ofercie zastosowanie rozwiązań równoważnych, w tym materiałów lub urządzeń, winien był załączyć do oferty stosowny wykaz rozwiązań równoważnych wraz z opisem zaproponowanych rozwiązań w celu wykazania równoważności.
W związku z tym, że odwołujący nie załączył do oferty rzeczonego wykazu oraz opisu równoważnych rozwiązań, które zamierza zastosować, o czym zamawiający dowiedział się z wyjaśnień odwołującego, stwierdził, iż: wykonawca w ofercie zaoferował wyżej wymienione urządzenia, inne niż wskazane przez zamawiającego w SIWZ, a jednocześnie nie załączył do oferty wymaganego w takim przypadku zapisami SIWZ zestawienia zaproponowanych rozwiązań równoważnych. W związku z tym treść oferty wykonawcy H.W. nie odpowiada treści SIWZ.
W ocenie odwołującego zamawiający bezpodstawnie odrzucił jego ofertę, ponieważ nie wykazał niezgodności treści oferty odwołującego z treścią SIWZ. Przedmiotem zamówienia było wykonanie robót budowlanych według projektu stanowiącego element opisu przedmiotu zamówienia, w cenie ryczałtowej. Zamawiający przedstawił szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (SOPZ),
na który składają się dwa dokumenty: projekt budowlany oraz specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych (STWiORB). W związku z tym, że SOPZ ze swej istoty posługuje się znakami towarowymi, patentami, źródłami pochodzenia, szczególnego procesu lub normami, ocenami technicznymi, aprobatami, specyfikacjami technicznymi i systemów referencji technicznych, zamawiający dopuścił oferowanie przez wykonaw-
ców materiałów lub rozwiązań równoważnych w stosunku do opisanych w dokumentacji, pod warunkiem że nie obniżą określonych w dokumentacji standardów, będą posiadały wymagane odpowiednie atesty, certyfikaty lub dopuszczenia oraz zapewnią wykonanie zamówienia zgodnie z oczekiwaniami i wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ. Ponadto zamawiający podkreślił, że jeżeli jakieś elementy zamówienia opisane są w ww. sposób, to jest to wyłącznie opis przykładowy, co ma na celu doprecyzowanie oczekiwań i stanowi wzorzec jakościowy w stosunku do przedmiotu zamówienia zamawiającego, tak więc zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne.
Odwołujący złożył ofertę na wykonanie roboty budowlanej będącej przedmiotem zamówienia za cenę ryczałtową 2 337 000 zł i zaoferował dziesięcioletnią gwarancję. Podjęcie takiego zobowiązania gwarancyjnego jednoznacznie świadczy o jakości zaoferowanej roboty. W ramach tej roboty zaoferował użycie czterech innych urządzeń niż przewidziane w SOPZ i opisane za pomocą znaków towarowych. Niemniej urządzenia alternatywne spełniają postawione SOPZ wymogi. Jednak zamawiający, zamiast dokonać weryfikacji parametrów alternatywnych urządzeń w stosunku do urządzeń wskazanych znakami towarowymi w SOPZ, do czego jest zobowiązany, przyjął, że oferta odwołującego jest niezgodna z SIWZ, ponieważ nie załączył do oferty zestawienia zaproponowanych rozwiązań równoważnych.
Odwołujący wskazał, że zamawiający bezpodstawnie zaniechał zbadania treści jego oferty, stąd bezpodstawnie i bezrefleksyjnie podjął decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego ze względu na jej niezgodność z SIWZ.
Niezałączenie do oferty zestawienia zaproponowanych rozwiązań równoważnych nie stanowi niezgodności treści oferty z SIWZ. Aby taką niezgodność wykazać, zamawiający winien był, czego bezpodstawnie zaniechał, zbadać przedstawione mu w ramach wyjaśnień dokumenty i wykazać, iż zaoferowane urządzenia nie spełniają wymogów technicznych lub funkcjonalnych wskazanych w SOPZ.
Zdaniem zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 17 stycznia 2018 r. zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wskazał, iż opisując przedmiot zamówienia, posłużył się nazwami konkretnych urządzeń, w tym m.in.:
- kocioł firmy BOSCH UL-S 3200 kg/h 13 bar,
- moduł przygotowania wody zasilającej WSM-2600 firmy BOSCH.
Oba elementy prezentowane były w opisie technicznym branży instalacyjnej. Zamawiający stwierdził, że opisując przedmiot zamówienia z użyciem znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, wskazał, że dopuszcza rozwiązania równoważne oraz określił w dokumentacji projektowej parametry równoważności. Wymagał, aby wykonawca, który będzie chciał zastosować rozwiązania równoważne, założył w ofercie zestawienie wszystkich zaproponowanych rozwiązań równoważnych. Działanie zamawiającego było zgodne z przepisami art. 29 ust. 3 oraz art. 30 ust. 5 Pzp. Zapisy SIWZ nie budziły wątpliwości wykonawców, o czym świadczy brak wniosków o wyjaśnienie ich treści w tym zakresie oraz brak odwołań od przedmiotowych zapisów.
W sytuacji gdy wykonawca zamierza zastosować rozwiązania równoważne do opisanych w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, wymagane zapisami SIWZ zestawienie zaproponowanych rozwiązań równoważnych powinno bez wątpienia znaleźć się w treści oferty wykonawcy. Zamawiającemu daje to podstawę do ustalenia, czy treść oferty wykonawcy odpowiada treści SIWZ w zakresie zaproponowanych do montażu urządzeń. Zestawienie zaoferowanych rozwiązań równoważnych, jakie wykonawca zobowiązany był złożyć w ofercie, nie może być przedmiotem uzupełnienia w trybie przewidzianym w art. 26 ust. 3 Pzp.
Zamawiający wskazał, że w ofercie odwołujący nie złożył zestawienia zaproponowanych rozwiązań równoważnych. Badając ofertę odwołującego oraz analizując wpisy na jego stronie internetowej, zamawiający powziął wątpliwość, czy zamierza on użyć do wykonania przedmiotu zamówienia urządzeń wskazanych w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, bez zastosowania rozwiązań równoważnych, których zestawienia nie zawarł w ofercie. Na pytanie zamawiającego w wezwaniu do wyjaśnień – czy zamierza zastosować urządzenia i materiały wskazane w opisie przedmiotu zamówienia, w szczególności w dokumentacji projektowej, jako podstawowe, czy też zamierza zastosować urządzenia i materiały równoważne – odwołujący oświadczył, że dla realizacji przedmiotu zamówienia zamierza użyć rozwiązań równoważnych, których dokumentację w załączył do odpowiedzi.
Według zamawiającego złożenie przez odwołującego w odpowiedzi na wezwanie do udzielenia wyjaśnień treści złożonej oferty skierowane na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, wymaganego w treści oferty jako jej część, dokumentów zawierających opis parametrów rozwiązań równoważnych, jakich odwołujący zamierza zastosować do realizacji przedmiotu zamówienia, stanowi niedopuszczalne uzupełnienie treści złożonej oferty lub próbę zmiany treści złożonej oferty.
Doprecyzowanie wymagań
KIO uznała, że wskazanie w SOPZ przykładowych znaków towarowych patentów lub pochodzenia, norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych ma na celu doprecyzowanie oczekiwań zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia i stanowi wyłącznie wzorzec jakościowy przedmiotu zamówienia. W takiej sytuacji zamawiający wymaga
od wykonawcy, stosownie do treści art. 30 ust. 5 Pzp, złożenia stosownych dokumentów uwiarygodniających zastosowanie rozwiązań równoważnych. W przypadku gdy wykonawca nie złoży w ofercie dokumentów o zastosowaniu innych równoważnych materiałów, urządzeń lub rozwiązań, rozumie się przez to, że do kalkulacji ceny oferty i wykonania przedmiotu zamówienia ujęto materiały i urządzenia zaproponowane w SOPZ; w związku z tym wykonawca jest zobowiązany zastosować do wykonania zamówienia materiały lub urządzenia, lub rozwiązania zaproponowane w SOPZ.
Jeśli wykonawca zaproponuje rozwiązania równoważne, zobowiązany jest wykonać i załączyć do oferty zestawienie ich wszystkich i wykazać ich równoważność
w stosunku do rozwiązań (np. materiału, urządzenia i innego elementu) opisanych w SOPZ, ze wskazaniem nazwy, strony i pozycji w SOPZ, których dotyczy. Opis zaproponowanych rozwiązań równoważnych powinien być dołączony do oferty i musi być na tyle szczegółowy, żeby zamawiający mógł ocenić spełnienie wymagań dotyczących ich właściwości funkcjonalnych, jakościowych i parametrów oraz rozstrzygnąć, czy zaproponowane rozwiązania są równoważne. Oznacza to, że na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że oferowane przez niego rozwiązania są w istocie równoważne w stosunku do opisanych, a rozwiązania wynikające z ich zastosowania nie mogą wywołać żadnych zmian układu funkcjonalnego i parametrów techniczno-użytkowych.
Odwołanie bezzasadne
Istotą sporu jest rozstrzygnięcie, czy zaniechanie złożenia w ofercie dokumentów dotyczących zastosowania równoważnych materiałów, urządzeń lub rozwiązań, a następnie złożenie ich wraz z wyjaśnieniami, stanowi niedopuszczalne uzupełnienie lub zmianę treści oferty.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający dopuścił zastosowanie rozwiązań równoważnych wszędzie tam, gdzie przedmiot zamówienia został opisany poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu lub norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna. W ocenie Izby dla rozstrzygnięcia sprawy kluczowe znaczenie ma zapis, zgodnie z którym – w przypadku skorzystania przez wykonawcę z uprawnienia do zaoferowania rozwiązań równoważnych – zamawiający wymaga od wykonawcy, stosownie do treści art. 30 ust. 5 Pzp, złożenia stosownych dokumentów uwiarygodniających zastosowanie rozwiązań równoważnych. Odwołujący nie złożył wraz z ofertą dokumentów o zastosowaniu rozwiązań równoważnych. Zgodnie zatem ze wskazanym wyżej postanowieniem, należało przyjąć, iż zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem rozwiązań wskazanych w SOPZ.
Podkreślenia wymaga, iż zamawiający, zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp, jest uprawniony do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, gdy uzna, że treść oferty w całości lub części wyjaśnienia takiego wymaga. Taka sytuacja miała miejsce w rozpoznawanym przypadku. Zamawiający, dokonując badania oferty odwołującego, powziął wątpliwości w zakresie części zamówienia co do sposobu jej wykonania, w związku z czym zasadnie wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień. Odwołujący udzielił odpowiedzi, że zamierza użyć materiałów równoważnych. Jednocześnie złożył dokumentację dotyczącą tych materiałów. Tym samym uznać należy, że zmienił on treść oferty w zakresie sposobu wykonania zamówienia.
Jest to zmiana istotna, niedopuszczalna w świetle ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 84 ust. 1 Pzp zmiana oferty przez wykonawcę jest możliwa jedynie przed upływem terminu składania ofert. Wprowadzenie zmian w ofercie po tym terminie jest możliwe jedynie w okolicznościach wskazanych
w art. 87 ust. 2 Pzp i może dotyczyć wyłącznie oczywistych omyłek pisarskich, oczywistych omyłek rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty.
W szczególności w tym kontekście wymaga komentarza art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp dotyczący poprawiania innych niż oczywiste (pisarskie i rachunkowe) omyłek polegających na niezgodności oferty z treścią SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, przewidujący sui generis procedurę doprowadzenia do takiej zgodności. Powołany przepis ma charakter wyjątku od zasady, iż złożona oferta od początku powinna odpowiadać w pełni SIWZ (art. 82 ust. 3 Pzp). Instytucja przewidziana w art. 87 ust. 2 Pzp służy udzieleniu zamówienia wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą i ma eliminować sytuacje, w których z powodu nieistotnych omyłek czy niezamierzonych opuszczeń odrzucane byłyby oferty gwarantujące realizację zamówienia zgodnie z SIWZ.
Zamiarem ustawodawcy w odniesieniu do komentowanego przepisu było umożliwienie udzielenia zamówienia wykonawcom, którzy złożyli oferty obarczone nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści oferty – nie zniekształcają w znaczącym stopniu oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Z przepisu tego zdaje się wynikać ogólny zamiar ustawodawcy dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych, które zawierają różnego rodzaju niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty.
W rozpoznawanej sprawie okoliczności wskazane w art. 87 ust. 2 Pzp nie miały miejsca. Podkreślenia wymaga, że złożenie oferty jest niewątpliwie czynnością prawną, w której skład wchodzą składniki o różnym charakterze, w tym tzw. essentialia negotii, które stanowią przedmiotowo istotne elementarne i tym samym niezbędne cechy identyfikujące daną czynność, które rozstrzygają o jej skutkach prawnych. Zdaniem Izby część zamówienia, którą odwołujący zamierzał wykonać, stosując materiały zamienne, należy do essentialia negotii oferty; ma charakter przedmiotowo istotny elementarny, identyfikujący zobowiązanie wykonawcy, stanowi ok. 40% całego zamówienia.
Nie ma zatem możliwości wprowadzenia do niej zmian polegających na zastąpieniu materiałów i rozwiązań wskazanych w dokumentacji postępowania, materiałami i rozwiązaniami równoważnymi.
W ocenie Izby nie ma możliwości nakazania zamawiającemu wezwania odwołującego do złożenia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp. W rozpoznawanym przypadku złożenie wraz z ofertą dokumentów dotyczących materiałów i rozwiązań równoważnych było równoznaczne ze złożeniem oświadczenia woli o zastosowaniu materiałów i rozwiązań równoważnych. W ten sposób skonstruowana była specyfikacja istotnych warunków zamówienia. Jeżeli odwołujący nie zgadzał się z jej treścią w tym zakresie, był uprawniony do jej zakwestionowania przez wniesienie odwołania. Bezskuteczny upływ terminu na wniesienie odwołania dotyczącego treści SIWZ spowodował, że jej postanowienia stały się obowiązujące zarówno wobec wykonawców, jak i zamawiającego. Nie składając takich dokumentów, odwołujący oświadczył, że wykona przedmiot zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. Domagając się natomiast umożliwienia złożenia dokumentów, które nie zostały złożone w ofercie, odwołujący usiłuje usankcjonować nieuprawnioną zmianę własnej oferty. Żądania tego rodzaju należy uznać za bezpodstawne i niezasługujące na uwzględnienie. Biorąc pod uwagę powyższe, KIO oddaliło odwołanie.
