Obowiązki zamawiających lub wykonawców (2)

Celowo w niniejszym artykule pominięto przedstawienie niewielkich zmian lub modyfikacji o charakterze redakcyjnym czy legislacyjnym, jak np. wyodrębnienie w ramach instytucji zamawiających publicznych, sektorowych albo subsydiowanych czy nieco inne zdefiniowanie pojęć w słowniczku zawartym m.in. w art. 7 nowego Pzp. Skupiono się wyłącznie na zmianach dotyczących wybranych czynności, których wykonanie obciąża zamawiających (przynajmniej niektórych) także w obecnie obowiązującym Pzp z 2004 r., jednakże w nieco innym zakresie lub w inny sposób.

Zmiany dotyczące planu postępowań o udzielenie zamówień publicznych

Przepisy nowego Pzp, podobnie jak to czynią uregulowania z 2004 r., nakładają obowiązek sporządzenia planu postępowań o udzielenie zamówień, zwanego dalej planem postępowań, jakie zamawiający przewidują przeprowadzić w danym roku finansowym. Obowiązek ten obejmuje zamawiających publicznych (jednostki sektora finansów publicznych i państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej) lub ich związki. 
 

Wymagać to będzie ze strony zamawiającego reagowania, gdy wobec ujętych w planie postępowań zostaną podjęte decyzje o zaniechaniu ich wszczynania, a także reagowania na sytuacje, gdy na skutek podjętych decyzji konieczne będzie wprowadzenie do planu postępowań nowych pozycji obejmujących w szczególności informacje dotyczące:

• przedmiotu zamówienia,
• rodzaju zamówienia według podziału na zamówienia na roboty budowlane, dostawy lub usługi,
• przewidywanego trybu albo procedury udzielenia zamówienia,
• orientacyjnej wartości zamówienia,
• przewidywanego terminu wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia.

Ustawodawca w art. 23 ust. 6 Pzp z 2019 r. przyznał ministrowi właściwemu do spraw gospodarki kompetencję do określenia, w drodze rozporządzenia, wzoru planu postępowań o udzielenie zamówień. Zaproponowane zmiany w zakresie zamieszczania planu postępowań oraz jego aktualizacji, przez niektórych zamawiających publicznych, choć powinny znacząco wpłynąć na przejrzystość ich działań, to jednak nie można zapomnieć, że stanowić będą dodatkowe obciążenie dla osób po stronie zamawiających obsługujących postępowania o udzielenie zamówień publicznych, i to przez cały rok1, a nie jak dotychczas jednokrotnie – po przyjęciu planu finansowego (budżetu).

Zmienione obowiązki zamawiających na etapie przygotowania postępowania

Modyfikacji uległy uregulowania dotyczące wyłączania osób po stronie zamawiających, biorących udział w przygotowaniu postępowania. Oprócz regulacji dotyczących wyłączania tych osób na etapie prowadzenia postępowania, ujętych w art. 56 ust. 1 i ust. 2 nowego Pzp (konflikt interesów), zbliżonych do unormo-
wań zawartych w art. 17 ust. 1 pkt 1–4 i ust. 2 Pzp z 2004 r. wprowadzono przesłanki wyłączania osób prawomocnie skazanych za określone przestępstwa.  Zgodnie z art. 56 ust. 3 nowego Pzp kierownik zamawiającego, członek komisji przetargowej oraz inne osoby wykonujące czynności związane z przygotowaniem lub przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia po stronie zamawiającego lub osoby mogące wpłynąć na wynik tego postępowania lub osoby udzielające zamówienia podlegają wyłączeniu z dokonywania tych czynności, jeżeli zostały prawomocnie skazane za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia:

• o którym mowa w art. 228–230a lub art. 250a ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (Dz. U. z 2018 r., poz. 1600 i 2077 oraz z 2019 r., poz. 730, 858, 870 i 1135) lub 
• przeciwko wiarygodności dokumentów, o którym mowa w rozdziale XXXIV Kodeksu karnego lub przeciwko mieniu, o którym mowa w rozdziale XXXV Kodeksu karnego, lub przeciwko obrotowi gospodarczemu i interesom majątkowym w obrocie cywilnoprawnym, o którym mowa w rozdziale XXXVI Kodeksu karnego, lub 
• na podstawie art. 46 lub art. 48 ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie (Dz. U. z 2018 r., poz. 1263 i 1669)
  – o ile nie nastąpiło zatarcie skazania.
   

Niedopatrzenie zamawiającego w tym zakresie może mieć daleko idące skutki dla oceny prawidłowości przygotowania lub przeprowadzenia postępowania, gdyż zgodnie z art. 56 ust. 7 nowego Pzp czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia podjęte przez osobę podlegającą wyłączeniu powtarza się, z wyjątkiem otwarcia ofert oraz innych czynności faktycznych niewpływających na wynik postępowania.  

Także wśród czynności związanych z przygotowaniem postępowania ustawodawca uregulował obowiązki zamawiającego dotyczące podjęcia odpowiednich środków w celu zagwarantowania, że udział danego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji. 
 

Zamawiający jest zobowiązany wskazać w protokole postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. Umieszczenie tej regulacji w rozdziale dotyczącym przygotowania postępowania implikuje szereg konsekwencji, w tym obowiązek zamawiającego odpowiednio wczesnego udostępnienia innym wykonawcom informacji, które zamawiający przekazał (uzyskał) w związku z zaangażowaniem wykonawcy (lub podmiotu) w przygotowanie postępowania. Ponadto termin na składanie ofert wymaga odpowiedniego wydłużenia, aby wykonawcy mogli zapoznać się z tymi informacjami, które ich konkurent uzyskał na etapie przygotowania postępowania. W przypadku określonym w art. 85 ust. 1 nowego Pzp zamawiający musi liczyć się z wydłużeniem czasu trwania postępowania, aby móc zagwarantować równość szans wykonawców ubiegających się o zamówienie.

Modyfikacje dotyczące prowadzenia postępowania 

Podobnie jak w obowiązującym obecnie Pzp z 2004 r. także i w nowym akcie prawnym regulującym problematykę zamówień publicznych dopuszczono możliwość dokonywania zmiany ogłoszenia o zamówieniu. Przy czym w postępowaniach o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości równej progom unijnym lub przekraczającej je dopuszczalność zmiany ogłoszenia o zamówieniu została znacząco zawężona. 

Zgodnie z art. 90 ust. 3 nowego Pzp: w przypadku gdy zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu istotnie zmieniają charakter zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym, w szczególności znacznie zmieniają zakres zamówienia, zamawiający unieważnia postępowanie na podstawie tart. 256. Oznacza to daleko idące ograniczenie możliwości istotnego modyfikowania charakteru zamówienia odzwierciedlonego w pierwotnej treści ogłoszenia o zamówieniu. Przy czym katalog zmian składających się na istotne zmiany charakteru zamówienia, wymieniony w art. 90 ust. 3 nowego Pzp, nie jest zamknięty i oprócz znacznej zmiany zakresu zamówienia obejmuje także inne istotne zmiany charakteru zamówienia. 
 

Na mocy art. 266 nowego Pzp do przygotowania i prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia klasycznego poniżej progu unijnego przepisy działu II stosuje się, jednakże z wyłączeniem m.in. art. 90. Natomiast w rozdziale II w art. 267–272 nowego Pzp dotyczących ogłoszeń w zamówieniach poniżej progów unijnych prawodawca nie wprowadził nakazu unieważnienia postępowania, w przypadku gdy zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu istotnie zmieniają charakter zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym. W postępowaniach podprogowych utrzymana została więc znacznie większa autonomia zamawiającego w odniesieniu do możliwego zakresu dokonywania zmian w ogłoszeniu o zamówieniu.

Z kolei w stosunku do warunków udziału w postępowaniu ustawodawca wyodrębnił w art. 112 ust. 2 pkt 1 nowego Pzp dodatkowy warunek dotyczący zdolności do występowania w obrocie gospodarczym. Jak wskazano w art. 113, w odniesieniu do warunku dotyczącego zdolności do występowania w obrocie gospodarczym zamawiający może wymagać, aby wykonawcy prowadzący działalność gospodarczą lub zawodową byli wpisani do jednego z rejestrów zawodowych lub handlowych prowadzonych w kraju, w którym mają siedzibę lub miejsce zamieszkania. Z tym że zdolność do występowania w obrocie gospodarczym należy odróżnić od warunku dotyczącego uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej.

Kolejnej znacznej korekty dokonał ustawodawca w odniesieniu do dotychczas obowiązujących regulacji prawnych w zakresie zasad udostępnienia wykonawcom zasobów przez inne podmioty. 

W myśl obecnie obowiązującego art. 22a ust. 1 Pzp z 2004 r. wykonawca może wyłącznie w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych, lub sytuacji finansowej czy ekonomicznej innych podmiotów, bez możliwości udostępnienia zasobów w odniesieniu do kryteriów selekcji. 

W art. 118 ust. 3 nowego Pzp ustawodawca jednoznacznie przesądził, kiedy wykonawca jest zobowiązany potwierdzić, że, realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami. 
 

Jednocześnie w art. 123 ust. 1 nowego Pzp przesądzono, iż wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Powyższe zmiany w systemie zamówień publicznych mają charakter doprecyzowujący i – jak się wydaje – w sposób jednoznaczny regulują kwestie dotychczas budzące rozbieżności w doktrynie i orzecznictwie. 

Przywołane wyżej zmiany będą miały duże znaczenie praktyczne nie tylko dla oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu, lecz także w postępowaniach prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego. Wpłyną również na sposób oceny spełniania kryteriów selekcji w postępowaniach prowadzonych w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego czy partnerstwa innowacyjnego. 

Specyficznie unormował ustawodawca w nowym Pzp okoliczności wykluczenia wykonawcy w przypadku, gdy wykonawca był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia2. Specyfika polega na tym, że – po pierwsze – umiejscowiono tę przesłankę wykluczenia w art. 85 ust. 2 zlokalizowanym w dziale II, w rozdziale 1, w oddziale 1 obejmującym analizę potrzeb zamawiającego, wstępne konsultacje rynkowe i wcześniejsze zaangażowanie wykonawców, nie zaś wśród podstaw wykluczenia wskazanych w art. 108 (obligatoryjne podstawy wykluczenia) albo w art. 109 (fakultatywne podstawy wykluczenia). Po drugie tak unormowana podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania podlega zastosowaniu, nawet jeżeli zamawiający nie wskaże jej w ogłoszeniu o zamówieniu, w SWZ lub innych dokumentach zamówienia. 

Należy zwrócić uwagę na fakt, że SWZ stosownie do treści art. 134 ust. 1 pkt 7 i art. 134 ust. 2 pkt 1 musi zawierać odpowiednio podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108, a także podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1, jeżeli zamawiający je przewiduje. Natomiast podstawa wykluczenia z art. 85 ust. 2 nowego Pzp wymaga zastosowania niezależnie od tego, czy zostanie wskazane w SWZ, czy też nie. 

Ostatnim rozwiązaniem, związanym z prowadzeniem postępowania, omówionym w tym artykule, które zostało uregulowane w nowym Pzp, nieco inaczej niż ma to miejsce w aktualnie jeszcze obowiązującym Pzp z 2004 r., jest instytucja wykluczenia wykonawcy z postępowania oraz niespełnienia warunku udziału w postępowaniu, a także niezłożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia czy potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. 

Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 24 Pzp z 2004 r.3 czynność wykluczenia wykonawcy z postępowania stanowiła odrębną czynność wykonywaną przez zamawiającego i miała swoją podstawę zarówno wtedy, gdy wykonawca podlegał wykluczeniu ze względu na zaistnienie określonych okoliczności, jak i wtedy, gdy nie spełniał warunków udziału w postępowaniu bądź gdy wykonawca nie potwierdził za „pośrednictwem” oświadczeń lub dokumentów, że nie ma podstaw do wykluczenia go z postępowania lub że spełnia warunki udziału w postępowaniu. 
 

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 nowego Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: 

• podlegającego wykluczeniu z postępowania lub 
• niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub 
• który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, lub innych dokumentów czy oświadczeń. 

Natomiast w myśl art. 146 ust. 1 pkt 2 nowego Pzp zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli został złożony przez wykonawcę: 

• podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia, 
• niespełniającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, 
• który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, innych dokumentów lub oświadczeń.

Oba ww. uregulowania, choć są sformułowane w sposób zbliżony do siebie, nie są identyczne. 
 

Przypisy:

1. Z wiedzy i doświadczeń o funkcjonowaniu zamawiających publicznych, obowiązanych do sporządzania i zamieszczania planu postępowań, wynika, że liczba aktualizacji tego planu będzie różna u różnych zamawiających, przy czym nie można wykluczyć jednostkowych sytuacji, gdy plan postępowań nie będzie zmieniany, gdyż będzie aktualny przez cały okres, na który plan sporządzono i zamieszczono.
2. Pominięto w tym miejscu omówienie kwestii przesłanek wykluczenia w przypadku zamówień sektorowych czy zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, ze względu na zbyt skromny rozmiar tego artykułu.
3. Także niektórych innych przepisów Pzp z 2004 r.