Odwoławcze niuanse

Oczekiwano wykładni dyrektywy 89/665/EWG w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz. U. z 1989 r., L 395, s. 3), zmienionej dyrektywą 2014/23/UE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 lutego 2014 r. (Dz. U. z 2014 r., L 94, s. 1), zwanej dalej „dyrektywą 89/665”, art. 47 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej (zwanej dalej „kartą”) oraz zasady równoważności i skuteczności.

Złożono ten wniosek w ramach sporu między Cooperativa Animazione Valdocco a Consorzio Intercomunale Servizi Sociali di Pinerolo (zwanym dalej „CISS di Pinerolo”) oraz Azienda Sanitaria Locale To3 di Collegno e Pinerolo w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego na usługi opieki domowej konsorcjum składającemu się z Ati Cilte Soc. coop. soc., Coesa Pinerolo Soc. coop. soc. arl i La Dua Valadda Soc. coop. soc. (zwanemu dalej „konsorcjum”).

Postępowanie główne 

Decyzją z dnia 19 maja 2017 r. CISS di Pinerolo udzielił – na podstawie kryterium oferty najkorzystniejszej ekonomicznie – zamówienia na świadczenie usług opieki domowej na podlegającym mu terytorium na okres od 1 czerwca 2017 r. do 31 maja 2020 r. – określonemu wyżej konsorcjum. Zaklasyfikowana na drugim miejscu Cooperativa Animazione Valdocco z chwilą rozstrzygnięcia przetargu zaskarżyła do sądu odsyłającego, czyli regionalnego sądu administracyjnego dla Piemontu (Włochy), decyzję o udzieleniu zamówienia oraz różne akty procedury przetargowej, w tym decyzję o niewykluczaniu konsorcjum, podnosząc w szczególności, że wobec braku złożenia wadium w wymaganej kwocie i braku wykazania, iż spełnia ono łącznie wymogi uczestnictwa, rzeczone konsorcjum nie powinno było zostać dopuszczone do udziału w procedurze przetargowej.

Sąd odsyłający wskazał, że instytucja zamawiająca i konsorcjum podniosły zarzut niedopuszczalności skargi z tego względu, że została ona wniesiona przeciwko ostatecznej decyzji o udzieleniu zamówienia. Tymczasem w ramach procedury przyspieszonej, zorganizowanej zgodnie z art. 29 kodeksu zamówień publicznych w zw. z art. 120 ust. 2a kodeksu postępowania administracyjnego, Cooperativa Animazione Valdocco powinna była wnieść skargę w terminie 30 dni od powiadomienia o akcie dopuszczenia oferentów do udziału w procedurze przetargowej. 

Wprowadzenie przyspieszonej procedury zaskarżania decyzji w przedmiocie wykluczenia lub dopuszczenia oferentów przewidzianej w art. 120 ust. 2a kodeksu postępowania administracyjnego stanowi odpowiedź na konieczność rozstrzygnięcia sporu przed wydaniem decyzji o udzieleniu zamówienia, określając w sposób wyczerpujący osoby dopuszczone do udziału w procedurze przetargowej przed przystąpieniem do badania ofert, a następnie do wyznaczenia wykonawcy. Sąd podkreślił jednak, że niektóre aspekty procedury przyspieszonej pozostawią również pole krytyce, zwłaszcza w świetle prawa Unii Europejskiej. Procedura ta zobowiązuje oferenta, który nie został dopuszczony do udziału w przetargu, do wniesienia skargi przeciwko decyzji o dopuszczeniu lub o niewykluczeniu wszystkich oferentów, podczas gdy, po pierwsze, nie może on przewidzieć w danym momencie, kto będzie zwycięzcą przetargu, a po drugie, może nie mieć żadnej korzyści z podważania przetargu, znajdując się wśród jego finalistów.

Oferent byłby zatem zmuszony wszcząć postępowanie sądowe bez żadnej gwarancji, że inicjatywa ta przyniesie mu konkretną korzyść, skłaniając go tym samym do poniesienia kosztów związanych z bezzwłocznym wniesieniem środka odwoławczego. Oferent, będąc tym samym zobowiązany do wszczęcia postępowania w trybie przyspieszonym, nie tylko nie ma w tym konkretnego i rzeczywistego interesu, ale również skutkiem zastosowania art. 120 ust. 2a kodeksu postępowania administracyjnego ponosi różne szkody. Pierwsza wynika z poważnych kosztów ekonomicznych związanych z wniesieniem wielu środków odwoławczych. Druga związana jest z możliwym narażeniem na szwank jego pozycji w oczach instytucji zamawiającej. Trzecia dotyczy negatywnych konsekwencji jego klasyfikacji, skoro art. 83 kodeksu zamówień publicznych przewiduje – jako kryterium negatywnej oceny – wpływ sporów wszczętych przez oferenta.
 

Pytania prejudycjalne

W tych okolicznościach regionalny sąd administracyjny dla Piemontu postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału Sprawiedliwości z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:

1. Czy przepisy prawa europejskiego dotyczące prawa do obrony, sprawiedliwego procesu i znacznej skuteczności ochrony, w szczególności art. 6 i 13 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., art. 47 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej oraz art. 1 ust. 1 i 2 dyrektywy 89/665, stoją na przeszkodzie przepisowi prawa krajowego, takiemu jak art. 120 ust. 2a kodeksu postępowania administracyjnego, który nakłada na podmiot biorący udział w procedurze przetargowej obowiązek zaskarżenia dopuszczenia lub niewykluczenia innego podmiotu w terminie 30 dni od poinformowania o rozstrzygnięciu, w którym podejmuje się decyzję co do dopuszczenia lub wykluczenia uczestników? 
2. Czy przepisy prawa europejskiego dotyczące prawa do obrony, sprawiedliwego procesu i znacznej skuteczności ochrony, w szczególności art. 6 i 13 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, art. 47 karty oraz art. 1 ust. 1 i 2 dyrektywy 89/665, stoją na przeszkodzie przepisowi prawa krajowego, takiemu jak art. 120 ust. 2a kodeksu postępowania administracyjnego, który wyklucza możliwość podniesienia przez podmiot gospodarczy, po zakończeniu postępowania, także w ramach wzajemnego środka zaskarżenia, zarzutu niezgodności z prawem decyzji dopuszczenia innych podmiotów, w szczególności zwycięskiego oferenta lub skarżącego, bez uprzedniego zaskarżenia decyzji dopuszczenia we wskazanym wyżej terminie? 

Na mocy art. 99 regulaminu postępowania, jeżeli odpowiedź na pytanie prejudycjalne można wywieść w sposób jednoznaczny z orzecznictwa, TSUE może w każdej chwili, na wniosek sędziego sprawozdawcy i po zapoznaniu się ze stanowiskiem rzecznika generalnego, orzec w formie postanowienia z uzasadnieniem. Przepis ten należy zastosować w niniejszej sprawie.

Z danych przedstawionych TSUE wynika, że wartość zamówienia publicznego będącego przedmiotem sprawy w postępowaniu głównym wynosiła 5 684 000 euro i znacznie przekraczała progi określone w art. 4 dyrektywy 2014/24. Wbrew twierdzeniom rządu włoskiego dyrektywa 89/665 znajduje zatem zastosowanie do rzeczonego zamówienia, zgodnie z art. 46 dyrektywy 2014/23, a wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym nie może zostać uznany za niedopuszczalny wyłącznie z powodu braku wskazania w postanowieniu odsyłającym wartość tego zamówienia. Nie można również uznać wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym za niedopuszczalny na tej podstawie, że poddaje on ocenie TSUE wybór, jakiego dokonał włoski ustawodawca w ramach swych uprawnień dyskrecjonalnych, stosując transpozycję dyrektywy 89/665, jak podkreśla CISS di Pinerolo. Przedłożone pytania prejudycjalne odnoszą się bowiem w jasny sposób do wykładni wielu przepisów tej dyrektywy. W związku z tym rozpatrywany wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym jest dopuszczalny.

Rygor terminu zawitego

W pytaniu pierwszym sąd odsyłający zmierza do ustalenia, czy wykładni art. 1 ust. 1 i 2 dyrektywy 89/665 w zw. z art. 47 karty należy dokonywać w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie przepisom krajowym, które przewidują, że środki odwoławcze od decyzji instytucji zamawiających w przedmiocie dopuszczenia lub wykluczenia z udziału w procedurach udzielania zamówień publicznych należy wnosić – pod rygorem upływu terminu zawitego – w terminie 30 dni od przekazania ich zainteresowanym stronom.

Przypomnijmy, że zgodnie z art. 2c dyrektywy 89/665 państwa członkowskie mogą ustanowić terminy do wniesienia odwołań od decyzji instytucji zamawiającej wydanych w toku procedury udzielania zamówienia wchodzącego w zakres zastosowania dyrektywy 2014/24. Przepis przewiduje, że termin ten wynosi co najmniej 10 dni kalendarzowych, ze skutkiem od dnia następującego po dniu, w którym decyzja instytucji zamawiającej została wysłana oferentowi lub kandydatowi, jeśli korzystano z faksu lub środków elektronicznych, lub – jeśli korzystano z innych środków komunikacji – co najmniej 15 dni kalendarzowych, ze skutkiem od dnia następującego po dniu, w którym decyzja instytucji zamawiającej została wysłana oferentowi lub kandydatowi. Ewentualnie – co najmniej 10 dni kalendarzowych ze skutkiem od dnia następującego po dniu otrzymania decyzji instytucji zamawiającej. Ten sam przepis precyzuje ponadto, że decyzja instytucji zamawiającej jest przekazywana każdemu oferentowi lub kandydatowi, wraz ze streszczeniem istotnych przyczyn.
 

Co więcej, art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 nakłada na państwa członkowskie obowiązek zapewnienia, że decyzje instytucji zamawiających będą mogły możliwie szybko zostać skutecznie zaskarżone. Tymczasem, co Trybunał Sprawiedliwości UE już wcześniej podkreślał, ustanowienie terminu zawitego do wniesienia środka odwoławczego pozwala zrealizować postulat szybkości postępowania, któremu hołduje dyrektywa 89/665, zobowiązując podmioty gospodarcze do niezwłocznego kwestionowania środków przygotowawczych lub decyzji tymczasowych podjętych w toku procedury udzielenia zamówienia. Trybunał orzekł ponadto, że ustalanie rozsądnych terminów do wniesienia środków zaskarżenia pod rygorem upływu terminu zawitego spełnia w istocie wymóg skuteczności wynikający z dyrektywy 89/665, ponieważ stanowi zastosowanie fundamentalnej zasady pewności prawa.

Założony w dyrektywie 89/665 cel szybkości postępowania powinien być realizowany w prawie krajowym z zachowaniem wymogów pewności prawa. W tym celu na państwach członkowskich ciąży obowiązek wprowadzenia regulacji dotyczącej terminów, która jest wystarczająco precyzyjna, jasna i przewidywalna, aby jednostki mogły poznać swe prawa i obowiązki. W związku z tym przy ustanawianiu przepisów szczególnych regulujących sądowe postępowania odwoławcze mające na celu zapewnienie ochrony przyznanych przez prawo UE kandydatom i oferentom uprawnień, naruszonych wskutek decyzji instytucji zamawiających, państwa członkowskie muszą gwarantować poszanowanie prawa do skutecznego środka prawnego i dostępu do bezstronnego sądu, ustanowione na mocy art. 47 karty.

Cel wyznaczony w art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665, polegający na zagwarantowaniu skutecznych środków odwoławczych w przypadkach naruszeń przepisów obowiązujących w dziedzinie udzielania zamówień publicznych, może zostać osiągnięty wyłącznie wówczas, gdy bieg terminów do wniesienia takich środków zaskarżenia rozpoczyna się w dniu, w którym skarżący dowiedział się lub powinien był się dowiedzieć o zarzucanym naruszeniu rzeczonych przepisów. Wynika stąd, że przepisy krajowe, które przewidują, że środki odwoławcze od decyzji instytucji zamawiających w przedmiocie dopuszczenia lub wykluczenia z udziału w procedurach udzielenia zamówienia publicznego należy wnosić – pod rygorem upływu terminu zawitego – w terminie 30 dni od dnia przekazania ich zainteresowanym stronom, są zgodne z dyrektywą 89/665 jedynie wówczas, gdy decyzje, o których powiadamiane zostają zainteresowane strony, zawierają streszczenie ich istotnych przyczyn gwarantujące, że strony te wiedziały lub powinny były wiedzieć o domniemanym naruszeniu prawa Unii Europejskiej. 

Skuteczność kontroli sądowej

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości UE skuteczność kontroli sądowej gwarantowanej w art. 47 karty wymaga, by zainteresowany miał możliwość zapoznania się z powodami decyzji wydanej w stosunku do niego, czy to przez lekturę samej decyzji, czy dzięki poinformowaniu go o tych powodach na jego żądanie, co pozwoli mu na obronę swoich praw w najlepszych możliwych warunkach oraz na w pełni świadome podjęcie decyzji, czy celowe jest wniesienie sprawy do właściwego sądu, a sądowi w pełni umożliwi dokonanie kontroli zgodności z prawem danej decyzji krajowej. Sąd odsyłający zwraca jednak uwagę, że oferent, który zamierza podważyć decyzję o dopuszczeniu konkurenta, musi wnieść środek odwoławczy w terminie 30 dni od przekazania tej decyzji, czyli w momencie, w którym często nie jest w stanie stwierdzić, czy rzeczywiście ma w tym interes, skoro nie wie, czy to wspomnianemu konkurentowi zostanie udzielone zamówienie, czy też on sam znajdzie się w pozycji zwycięskiego oferenta.

Zgodnie z art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665 państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych w ramach szczegółowych przepisów, które mogą one ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia. Ten przepis ma zastosowanie w szczególności do sytuacji oferenta, który uważa, że decyzja o dopuszczeniu konkurenta do procedury udzielenia zamówienia publicznego jest niezgodna z prawem i może spowodować szkodę po jego stronie, przy czym ryzyko to jest wystarczające, by uzasadnić interes w bezzwłocznym wniesieniu środka odwoławczego od tej decyzji, pomijając fakt, że szkoda może ponadto wynikać z udzielenia zamówienia innemu kandydatowi. Trybunał uznał, że decyzja o dopuszczeniu oferenta do udziału w procedurze udzielenia zamówienia publicznego stanowi akt, który może, zgodnie z art. 1 ust. 1 i art. 2 ust. 1 lit. b dyrektywy 89/665, podlegać niezależnej kontroli sądowej.

Wyłączenie możliwości zarzutu

Pytanie drugie zmierza do ustalenia, czy wykładni art. 1 ust. 1 i 2 dyrektywy 89/665 w zw. z art. 47 karty należy dokonywać w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie przepisom krajowym, które przewidują, że w sytuacji braku wniesienia środka odwoławczego od decyzji instytucji zamawiających w przedmiocie dopuszczenia lub wykluczenia z udziału w procedurach udzielenia zamówienia publicznego w terminie 30 dni od przekazania tej decyzji zainteresowanym stronom wyłączona zostaje możliwość podniesienia zarzutu niezgodności z prawem przywołanych decyzji w ramach środka odwoławczego wniesionego przeciwko aktom późniejszym, w szczególności przeciwko decyzji o udzieleniu zamówienia publicznego.
 

Orzecznictwo to opiera się na założeniu, zgodnie z którym pełna realizacja celu dyrektywy 89/665 byłaby zagrożona, gdyby pozwolono kandydatom i oferentom na powoływanie się na naruszenia reguł przetargowych na dowolnym etapie procedury przetargowej, zmuszając w ten sposób instytucję zamawiającą do powtarzania całego postępowania w celu naprawienia tych naruszeń. Takie bowiem zachowanie, które mogłoby opóźnić bez obiektywnego powodu wszczęcie postępowań odwoławczych, których przeprowadzenie jest na mocy dyrektywy 89/665 odpowiedzialnością państw członkowskich, może szkodzić skutecznemu stosowaniu dyrektyw unijnych w dziedzinie zamówień publicznych. Z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE wynika w tym przypadku, że wykładni dyrektywy 89/665, a w szczególności jej art. 2c, należy dokonywać w ten sposób, że nie stoi ona na przeszkodzie temu, by brak wniesienia środka odwoławczego na decyzję instytucji zamawiającej w przewidzianym w przepisach włoskich terminie 30 dni wykluczał możliwość podniesienia przez oferenta zarzutu niezgodności z prawem tej decyzji w ramach środka odwoławczego wniesionego przeciwko aktowi późniejszemu. 

Chociaż przepisy krajowe przewidujące prekluzję nie są same w sobie sprzeczne z art. 2c dyrektywy 89/665, nie można jednak wykluczyć, że w przypadku szczególnych okoliczności lub z uwagi na niektóre aspekty ich stosowanie może naruszać uprawnienia przyznane jednostkom przez prawo unijne, a w szczególności prawo do skutecznego środka prawnego i dostępu do bezstronnego sądu, przewidziane w art. 47 karty. Trybunał miał już okazję orzec wcześniej, że wykładni dyrektywy 89/665 należy dokonywać w ten sposób, że stoi ona na przeszkodzie temu, by przepisy prawa krajowego przewidujące prekluzję były stosowane w taki sposób, że odmawiają oferentowi możliwości wniesienia środka odwoławczego przeciwko decyzji niezgodnej z prawem, podczas gdy mógł on w istocie dowiedzieć się o niezgodności z prawem tej decyzji dopiero po upływie terminu zawitego.

W gestii sądu

W pkt 31 niniejszego postanowienia przypomniano, że zgodnie z orzecznictwem TSUE zagwarantowanie skutecznych środków odwoławczych w razie naruszenia przepisów obowiązujących w zakresie udzielania zamówień publicznych jest możliwe wyłącznie, jeżeli bieg terminów wyznaczonych do wniesienia takich środków odwoławczych rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o podnoszonym naruszeniu rzeczonych przepisów. Do sądu odsyłającego należy zatem ustalenie, czy w okolicznościach sprawy w postępowaniu głównym Cooperativa Animazione Valdocco rzeczywiście wiedziała lub powinna była dowiedzieć się w następstwie przekazania jej przez instytucję zamawiającą decyzji o dopuszczeniu konsorcjum do udziału w procedurze przetargowej, zgodnie z art. 29 kodeksu zamówień publicznych, o przyczynach domniemanej niezgodności z prawem tej decyzji, wynikających z braku złożenia wadium w wymaganej kwocie i braku wykazania, że konsorcjum spełniło łącznie wymogi uczestnictwa, i czy tym samym miała ona rzeczywistą możliwość wniesienia środka odwoławczego w terminie zawitym 30 dni przewidzianym w art. 120 ust. 2a kodeksie postępowania administracyjnego. 

Sąd ten powinien w szczególności upewnić się, czy w okolicznościach sprawy w postępowaniu głównym łączne stosowanie przepisów art. 29 oraz art. 53 ust. 2 i 3 kodeksu zamówień publicznych, regulujących dostęp do dokumentów przetargowych i ich rozpowszechnianie, nie wyklucza absolutnie możliwości, że Cooperativa Animazione Valdocco rzeczywiście wiedziała o domniemanej niezgodności z prawem decyzji o dopuszczeniu konsorcjum do udziału w procedurze przetargowej i mogła od momentu, w którym powzięła tę wiadomość, wnieść środek odwoławczy w terminie zawitym przewidzianym w art. 120 ust. 2c kodeksu postępowania administracyjnego. Na sądzie krajowym spoczywa bowiem obowiązek nadania przepisom krajowym wykładni zgodnej z celem dyrektywy 89/665. Jeżeli wykładnia taka nie jest możliwa, sąd krajowy nie powinien stosować krajowych przepisów sprzecznych z dyrektywą, ponieważ art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 jest sformułowany w sposób bezwarunkowy i wystarczająco precyzyjny, by można było powołać się na niego przeciwko instytucji zamawiającej.
 

oprac. Maria Olszewska