Okoliczności skargi wzajemnej

Postępowanie główne 

W drodze ogłoszenia opublikowanego 29 czerwca 2015 r. włoska gmina Auletta ogłosiła przetarg otwarty mający za przedmiot udzielenie zamówienia publicznego na projekt i realizację robót hydrogeologicznych dotyczących uzdatniania wody dla zabytkowego centrum gminy. Zgodnie z dokumentacją przetargową całkowita kwota zamówienia wynosiła 6 927 970,95 euro i miało być ono udzielone na podstawie oferty najkorzystniejszej ekonomicznie.

Spółka Lombardi, która została umieszczona na trzecim miejscu ostatecznej klasyfikacji, zakwestionowała przed regionalnym sądem administracyjnym dla Kampanii dopuszczenie do przetargu, po pierwsze, wybranego oferenta D. ze względu na to, że wskazany przez niego projektant I nie posiadał kwalifikacji wymaganych w specyfikacji warunków zamówienia, a po drugie, oferenta zaklasyfikowanego na drugiej pozycji – konsorcjum R. Wykonawca D. wniósł o oddalenie skargi i zarazem złożył skargę wzajemną, w której stwierdził, że Lombardi powinna zostać wykluczona z przetargu z uwagi na to, że spółka ta przestała w toku postępowania spełniać warunki uczestnictwa przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu.

Regionalny sąd administracyjny dla Kampanii zbadał w pierwszej kolejności skargę wzajemną wniesioną przez D. i uwzględnił ją, stwierdziwszy niezgodność z prawem przetargu będącego przedmiotem postępowania głównego ze względu na to, że Lombardi nie została wykluczona. W związku z tym sąd ten oddalił skargę Lombardi jako niedopuszczalną ze względu na brak interesu prawnego. Lombardi wniosła odwołanie do rady stanu Włoch, wskazując w szczególności, że zasady wypracowane przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 5 kwietnia 2016 r., PFE (C-689/13, EU:C:2016:199), nie były przestrzegane. Niezależnie bowiem od losów skargi wzajemnej skarga główna powinna była zostać zbadana co do istoty w świetle interesu pochodnego i pośredniego Lombardi w stwierdzeniu niezgodności z prawem braku wykluczenia wybranego oferenta. Taka decyzja mogła skłonić instytucję zamawiającą do unieważnienia rozpatrywanego w postępowaniu głównym przetargu i do wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Piąta izba rady stanu stwierdziła, że w orzecznictwie tego sądu występują rozbieżności co do stosowania wyroku z 5 kwietnia 2016 r. i postanowiła przedłożyć temu sądowi w pełnym składzie następujące pytanie:
Czy w przypadku skargi na czynności podjęte w otwartym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego sąd winien zbadać łącznie skargę główną oraz złożoną przez wybranego oferenta skargę wzajemną o wykluczenie, nawet jeżeli inni konkurenci, których oferty nie były przedmiotem skargi, brali udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a sąd stwierdzi, że wyłącznie sporne oferty obarczone są nieprawidłowościami podnoszonymi w zarzutach skargi?

Dwa kierunki orzecznicze

Pozostają wątpliwości w odniesieniu do sytuacji, w której, jak w niniejszym przypadku, skarga główna nie jest oparta na zarzutach, które – gdyby zostały uwzględnione – prowadziłyby do powtórzenia całego postępowania. W tym względzie orzecznictwo krajowe jest podzielone. Zgodnie z jednym jego kierunkiem wyrok z dnia 5 kwietnia 2016 r., PFE (C-689/13, EU:C:2016:199), wymaga w takiej sytuacji rozpoznania skargi głównej, nawet po uwzględnieniu skargi wzajemnej, bez konieczności wzięcia pod uwagę liczby przedsiębiorstw biorących udział w postępowaniu lub naruszeń prawa podniesionych jako zarzuty skargi głównej.

Takie podejście nie uwzględnia jednak wyroku z dnia 21 grudnia 2016 r., sygnowanego C-355/15, EU:C:2016:988), w którym Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że dyrektywa 89/665 nie sprzeciwia się temu, aby oferentowi wykluczonemu na mocy ostatecznej decyzji instytucji zamawiającej z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego odmówiono dostępu do odwołania od decyzji o udzieleniu odnośnego zamówienia publicznego. Ponadto ten kierunek orzeczniczy nie uwzględnia faktu, że ponowne przeprowadzenie i unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są czysto fakultatywne, a więc interes prawny skarżącego głównego nie jest pewny.

Zgodnie z drugim kierunkiem orzecznictwa rozpoznanie skargi głównej wymagane jest jedynie w sytuacji, gdy zasadność tej skargi mogłaby przysporzyć skarżącemu rzeczywistej korzyści, co wymagałoby, by oferty złożone przez oferentów niebędących stronami w postępowaniu były obarczone taką samą niezgodnością z prawem jak oferta, na podstawie której wydano decyzję zawartą w skardze głównej. Ta wykładnia była jednak kwestionowana jako sprzeczna z wyrokiem z dnia 5 kwietnia 2016 r., PFE (C-689/13, EU:C:2016:199). Pomija ona także fakt, że nawet gdyby po zbadaniu skargi wzajemnej i głównej stwierdzono, iż wszystkie złożone oferty, w tym przez oferentów, którzy nie są stroną w sporze, prezentują uchybienia analogiczne do ofert rozpatrywanych przed sądem, to i tak instytucja zamawiająca ma jedynie możliwość, a nie obowiązek, wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia na nowo.

Pytanie prejudycjalne

W tych okolicznościach Rada Stanu postanowiła zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału Sprawiedliwości z następującym pytaniem prejudycjalnym:

Czy art. 1 ust. 1 akapit trzeci i art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665 może być interpretowany w ten sposób, że zezwala on, w przypadku gdy w przetargu brało udział więcej spółek, które nie zostały pozwane (a w każdym razie w stosunku do ofert niektórych z nich nie złożono żadnego odwołania), aby sąd, na mocy przyznanej państwom członkowskim autonomii procesowej, dokonał oceny istnienia konkretnego charakteru interesu podniesionego w odwołaniu głównym przez konkurenta, przeciwko któremu skierowane zostało uznane za zasadne odwołanie wzajemne o wykluczenie, wykorzystując narzędzia procesowe dostępne w krajowym systemie prawnym i sprawiając w ten sposób, że ochrona rzeczonej subiektywnej sytuacji jest zgodna ze skonsolidowanymi zasadami krajowymi w przedmiocie żądania strony (art. 112 kodeksu postępowania cywilnego), dowodu podnoszonego interesu, subiektywnych granic powagi rzeczy osądzonej, co dotyczy wyłącznie sytuacji stron procesowych i nie może dotyczyć sytuacji podmiotów nieuczestniczących w sporze?

Ramy prawne

Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczył wykładni art. 1 ust. 1 akapit trzeci i art. 1 ust. 3 dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz. U. z 1989 r.,L 395, s. 33), zmienionej dyrektywą 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. (Dz. U. z 2007 r., L 335, s. 31) 

Orzekając w tej sprawie Trybunał Sprawiedliwości opierał się więc na treści art. 1 dyrektywy 89/665, zatytułowanego „Zakres zastosowania i dostępność procedur odwoławczych”. Stanowi on:

1. Niniejsza dyrektywa ma zastosowanie do zamówień, o których mowa w dyrektywie 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. 2004, L 134, s. 114), chyba że takie zamówienia wyłączono, zgodnie z art. 10–18 tej dyrektywy. Zamówienia w rozumieniu niniejszej dyrektywy obejmują zamówienia publiczne, umowy ramowe, koncesje na roboty budowlane i dynamiczne systemy zakupów.

W ramach prawa włoskiego uwzględniono art. 112 tamtejszego kodeksu postępowania cywilnego, który stanowi:

Sąd powinien wydać rozstrzygnięcie w przedmiocie skargi w całości, ale nie może wykroczyć poza jej granice; nie może on orzekać z urzędu o zarzutach, które mogą być podniesione wyłącznie przez strony. 

Z kolei zgodnie z art. 2697 włoskiego kodeksu cywilnego: Kto podnosi roszczenie przed sądem, powinien wykazać okoliczności faktyczne, które stanowią jego podstawę. Kto podnosi, że charakter tych okoliczności jest nieistotny dla sprawy lub powołuje się na zmianę lub wygaśnięcie prawa, powinien wykazać okoliczności faktyczne, na których opiera swój zarzut. 

Wzmocnienie mechanizmów

Przez swoje pytanie sąd odsyłający dąży w istocie do ustalenia, czy art. 1 ust. 1 akapit trzeci i art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665 należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, by skarga główna wniesiona przez oferenta mającego interes w uzyskaniu danego zamówienia, który został lub mógł zostać poszkodowany w wyniku podnoszonego naruszenia prawa unijnego w dziedzinie zamówień publicznych lub przepisów transponujących to prawo, a której celem jest wykluczenie innego oferenta, została uznana za niedopuszczalną na podstawie krajowych norm lub praktyk procesowych, dotyczących rozpatrywania skarg wzajemnych o wykluczenie, niezależnie od liczby uczestników przetargu, a także liczby uczestników, którzy wnieśli skargę.

Z motywu 2 dyrektywy 89/665 wynika, że ma ona na celu wzmocnienie istniejących zarówno na szczeblu krajowym, jak i unijnym mechanizmów, w celu zapewnienia skutecznego stosowania dyrektyw w sprawie zamówień publicznych, w szczególności na etapie, na którym naruszenia mogą być jeszcze skorygowane (wyrok z dnia 5 kwietnia 2017 r., sygn. akt: C-391/15, EU:C:2017:268, pkt 30). Z przepisów art. 1 ust. 1 akapit trzeci i art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665 wynika, że aby odwołanie od decyzji podjętych przez instytucję zamawiającą mogło zostać uznane za skuteczne, powinno być ono dostępne co najmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ją ponieść w wyniku domniemanego naruszenia. 

Wynika stąd, że skarga wzajemna wybranego oferenta nie może prowadzić do odrzucenia skargi odrzuconego oferenta w sytuacji, gdy prawidłowość oferty każdego z wykonawców została zakwestionowana w ramach tego samego postępowania, zważywszy, że w takim przypadku każdy z konkurentów może powołać się na uzasadniony interes polegający na wykluczeniu pozostałych ofert, mogących doprowadzić do stwierdzenia przez instytucję zamawiającą, że nie może ona dokonać wyboru prawidłowo złożonej oferty (wyroki: z dnia 4 lipca 2013 r., sygn. akt: C-100/12, EU:C:2013:448, pkt 33; z dnia 5 kwietnia 2016 r.,sygn. akt:  PFE, C-689/13, EU:C:2016:199, pkt 24).

Zasada wyrażona we wspomnianych wyrokach, zgodnie z którą interes wykazany przez strony w skargach wzajemnych o wykluczenie uznaje się za równoważny, przekłada się dla sądów rozpoznających te skargi na obowiązek nieuznania skargi głównej o wykluczenie za niedopuszczalną na podstawie krajowych przepisów proceduralnych, które przewidują priorytetowe rozpatrzenie skargi wzajemnej wniesionej przez innego oferenta. Zasada ta znajduje zastosowanie również wówczas, gdy – tak jak w sprawie rozpatrywanej w postępowaniu głównym – inni oferenci złożyli oferty w przetargu, a skargi o wzajemne wykluczenie nie dotyczą tych z owych ofert, które zostały sklasyfikowane niżej niż oferty będące przedmiotem tych skarg.

Należy bowiem stwierdzić, że oferent, który został sklasyfikowany, jak w niniejszej sprawie, na trzeciej pozycji i wniósł skargę główną, ma uzasadniony interes w wykluczeniu oferty wybranego oferenta i oferenta znajdującego się na drugim miejscu, ponieważ nie można wykluczyć, że nawet jeżeli jego oferta zostanie uznana za nieprawidłowo złożoną, instytucja zamawiająca będzie zmuszona stwierdzić niemożność dokonania wyboru innej, prawidłowo złożonej oferty i ogłosi następnie nowy przetarg. W szczególności gdyby skarga odrzuconego oferenta została uznana za zasadną, instytucja zamawiająca mogłaby podjąć decyzję o unieważnieniu przetargu i wszczęciu nowego postępowania o udzielenie zamówienia ze względu na to, że pozostałe prawidłowo złożone oferty nie spełniają w wystarczającym stopniu oczekiwań instytucji zamawiającej.

Inni oferenci

Należy jeszcze dodać, że wykładni tej nie podważa okoliczność, iż inni oferenci sklasyfikowani za autorem skargi głównej nie uczestniczą w postępowaniu głównym. Jak już bowiem Trybunał Sprawiedliwości miał sposobność wskazać, liczba uczestników postępowania o udzielenie odnośnego zamówienia publicznego, podobnie jak liczba jego uczestników wnoszących skargę, a także rozbieżności w podnoszonych przez nich zarzutów, nie mają znaczenia dla stosowania wypracowanej w orzecznictwie zasady (podobnie wyrok z dnia 5 kwietnia 2016 r., sygn. akt: PFE, C-689/13, EU:C:2016:199, pkt 29).

Wyrok z dnia 21 grudnia 2016 r. (sygn. akt: C-355/15, EU:C:2016:988), przywołany przez sąd odsyłający, nie stoi w sprzeczności z taką wykładnią. O ile bowiem prawdą jest, że Trybunał Sprawiedliwości orzekł, iż oferentowi, którego oferta została wykluczona przez instytucję zamawiającą z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, można odmówić możliwości wniesienia skargi na decyzję o udzieleniu zamówienia, o tyle należy zauważyć, że w omawianej w tym wyroku sprawie decyzja o wykluczeniu oferenta została potwierdzona w drodze orzeczenia, które nabyło powagi rzeczy osądzonej, zanim sąd rozpoznający skargę na decyzję o udzieleniu zamówienia wydał orzeczenie, w związku z czym należało uznać, że oferent ten został ostatecznie wykluczony z danego postępowania (podobnie wyrok z 11 maja 2017 r., sygn. akt: C-131/16, EU:C:2017:358, pkt 57). Tymczasem w sprawie w postępowaniu głównym żaden z oferentów, którzy wnieśli skargi o wzajemne wykluczenie, nie został ostatecznie wykluczony z postępowania przetargowego. Wspomniany wyżej wyrok nie podważa zatem w żaden sposób wywodzącej się z orzecznictwa zasady przytoczonej wyżej.

W odniesieniu do zasady autonomii procesowej państw członkowskich wystarczy przypomnieć, że nie może ona uzasadniać w żadnym razie przepisów prawa wewnętrznego, które czynią praktycznie niemożliwym lub nadmiernie utrudniają wykonywanie praw przyznanych przez porządek prawny Unii Europejskiej (podobnie wyrok z dnia 11 kwietnia 2019 r., sygn. akt: C-691/17, EU:C:2019:327, pkt 39 i przytoczone tam orzecznictwo). Tymczasem z powodów przedstawionych wyżej z art. 1 ust. 1 akapit trzeci i art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665, w wykładni nadanej mu przez Trybunał Sprawiedliwości wynika, że oferent, który wniósł skargę taką, jak rozpatrywana w postępowaniu głównym, nie może zostać pozbawiony prawa do rozpatrzenia tej skargi co do istoty na podstawie krajowych norm i praktyk procesowych.