Pełnomocnictwo umocowane w czasie

Miasto W. prowadziło postępowanie o zamówienie publiczne, którego przedmiotem było udzielenie i obsługa kredytu długoterminowego z przeznaczeniem na sfinansowanie planowanego deficytu budżetu Gminy Miasta W. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – bank P. oraz bank Z. – wnieśli 26 lipca 2019 r. odwołanie od czynności odrzucenia ich oferty. Zarzucili zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp przez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołujących, pomimo złożenia przez pełnomocnika banku P., stosownie do wezwania zamawiającego, pełnomocnictwa i potwierdzenia w ten sposób umocowania pełnomocnika do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienie publicznego lub potwierdzenia czynności wykonanych przez pełnomocnika w tym postępowaniu.
 
Odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności zamawiającego – odrzucenia oferty odwołujących – na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp. Ponadto wnieśli o dopuszczenie dowodu z dokumentu pełnomocnictwa na okoliczność umocowania pełnomocnika od 28 lutego 2019 r. i dopuszczenia dowodów w tej sprawie. Wskazali na uprawnienie do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp, bowiem jako instytucja prowadząca zarobkową działalność polegającą na udzielaniu kredytów, mają interes w uzyskaniu zamówienia. Odrzucenie oferty naraża odwołujących na brak możliwości wyboru ich oferty jako najkorzystniejszej, pozyskania zamówienia i w konsekwencji na szkodę w postaci utraty zysku, który odwołujący mógłby osiągnąć w wypadku uznania oferty za najkorzystniejszą i zawarcia umowy o realizację zamówienia publicznego. 

Z uzasadnienia dowiadujemy się, że zamawiający pismem z 16 lipca 2019 r. zawiadomił odwołujących o odrzuceniu ich oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w związku z art. 103 § 1 i 2 oraz art. 104 k.c. Zamawiający uznał bowiem, że złożone przez odwołujących na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3a Pzp pełnomocnictwo, datowane na 10 lipca 2019 r., nie potwierdzało ważności czynności dokonanych przez tę osobę przed tą datą, natomiast odwołujący, wbrew żądaniu zamawiającego, nie potwierdzili w terminie określonym przez zamawiającego czynności dokonanych przez pełnomocnika przed 10 lipca 2019 r., tj. podpisania oferty oraz dokumentu JEDZ. 

Zdaniem odwołujących stanowisko zamawiającego nie jest zasadne. Dowodzą, że przez złożenie stosownego pełnomocnictwa, w odpowiedzi na żądanie zamawiającego skierowane do odwołujących na podstawie art. 26 ust. 3a Pzp, potwierdzili istniejące umocowanie pełnomocnika do udziału w postępowaniu przetargowym, wynikające z dokumentu z 28 lutego 2019 r. Wymienione pełnomocnictwo ma identyczny zakres umocowania, jak pełnomocnictwo z 10 lipca 2019 r., które zostało złożone na wezwanie zamawiającego. Dokument z 28 lutego 2019 r. wciąż obowiązuje, lecz z uwagi na nieopatrzenie pełnomocnictwa podpisami elektronicznymi nie został złożony zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nowy dokument pełnomocnictwa z 10 lipca 2019 r. został opatrzony podpisami elektronicznymi, co umożliwiało złożenie pełnomocnictwa w elektronicznym postępowaniu przetargowym. 

Pojęcie pełnomocnictwa

Zawierający definicje przepis art. 2 Pzp nie wprowadza odrębnej definicji pełnomocnictwa, dlatego w tym zakresie zastosowanie, zgodnie z art. 14 Pzp, znajdą przepisy Kodeksu cywilnego. W ujęciu cywilistycznym pojęcie pełnomocnictwa ma dwojakie znaczenie. Po pierwsze oznacza oświadczenie woli mocodawcy upoważniające osobę do dokonywania w jego imieniu czynności prawnych określonych w pełnomocnictwie. Na podstawie tego umocowania pełnomocnik jest upoważniony do reprezentowania mocodawcy w zakresie określonym w pełnomocnictwie. W znaczeniu drugim jest to dokument stwierdzający zakres tego umocowania. 

Biorąc to pod uwagę, odwołujący stwierdzili, że czynność udzielenia pełnomocnictwa odróżnić należy od czynności polegającej na jego wykazaniu. Data pełnomocnictwa nie musi zatem odzwierciedlać daty umocowania pełnomocnika. Taka sytuacja miała właśnie miejsce w przedmiotowej sprawie, w której poprzez złożenie pełnomocnictwa nastąpiło potwierdzenie przez bank P. umocowania pełnomocnika do podjętych przez niego czynności. Sytuacja faktyczna niniejszej sprawy jest zatem podobna jak w sprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, sygn. akt: KIO 2787/14, w której zapadł wyrok, w uzasadnieniu którego stwierdzono: Zatem nie jest tak, że wykonawca tym dokumentem potwierdził czynność dokonaną bez umocowania w dacie składania ofert, ale potwierdził zakres istniejącego w dacie składania ofert umocowania osoby (...). 

Z ostrożności odwołujący podnieśli, nawet gdyby przyjąć, że pełnomocnik nie był umocowany do reprezentowania banku P. w dacie składania oferty, to samą czynność uzupełnienia pełnomocnictwa w trybie art. 26 ust. 3a Pzp należałoby uznać za potwierdzenie ważności jego dotychczasowych czynności.
 

Stosownie do wskazanego przepisu usunięcie uchybień dotyczących pełnomocnictwa następuje przez przekazanie zamawiającemu pełnomocnictwa wolnego od wad. W przypadku gdy usunięcie braku wymaga sporządzenia pełnomocnictwa wolnego od wad, pełnomocnictwo będzie zawsze opatrzone datą przypadającą po złożeniu ofert w postępowaniu dotyczącym zamówienia publicznego. Za niedopuszczalne należałoby uznać antydatowanie podpisu na pełnomocnictwie. W przypadku pełnomocnictwa opatrzonego podpisem elektronicznym byłoby to wręcz niemożliwe. Odwołujący wskazali, że z istoty regulacji art. 26 ust. 3a Pzp wynika zatem, że uzupełnienie uchybień pełnomocnictwa może nastąpić przez przedłożenie nowego pełnomocnictwa, które z przyczyn oczywistych nie może zostać antydatowane. 

Zgodnie z art. 14 Pzp, o ile przepisy tej ustawy nie stanowią inaczej, do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego. W szczególności zastosowanie ma przepis art. 60 k.c., według którego wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej (oświadczenie woli). W przedmiotowej sprawie pełnomocnictwo wystawiono na wezwanie zamawiającego po złożeniu oferty i dokumentu JEDZ, co w oczywisty sposób potwierdza wolę odwołujących udziału w postępowaniu przetargowym, a tym samym potwierdza wcześniejsze czynności pełnomocnika.

Odpowiedź zamawiającego

W odpowiedzi na odwołanie zamawiający stwierdził, że zarzuty postawione w odwołaniu są bezpodstawne i powinny zostać oddalone w całości. Nie ulega wątpliwości, że złożona przez odwołujących oferta nie została podpisana przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego ani przez dwóch członków zarządu banku, ani przez jednego członka jego zarządu działającego łącznie z prokurentem, jak wymagają przepisy. Tymczasem oferta została podpisana przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego przez osobę wskazaną jako pełnomocnik. Odwołujący nie dołączyli jednak pełnomocnictwa upoważniającego tę osobę do podpisania oferty w ich imieniu. Analogicznie przedstawia się sprawa podpisu dokumentu JEDZ. Stąd wezwanie z 3 lipca 2019 r., w treści którego zamawiający w pierwszej kolejności wskazał odwołującym przyczynę wezwania do złożenia pełnomocnictwa, a następnie określił, w jakiej formie powinno być złożone. 
Zamawiający zaznaczył w sposób wyraźny, iż pełnomocnictwo należy złożyć w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego, podpisanego przy użyciu kwalifikowanych podpisów elektronicznych przez osoby upoważnione do reprezentowania banku P., lub w postaci elektronicznej kopii dokumentu poświadczonej przez notariusza przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Na dostarczenie pełnomocnictwa zamawiający wyznaczył odwołującym nieprzekraczalny termin 10 lipca 2019 r. 

W odpowiedzi odwołujący 9 lipca 2019 r. dostarczyli zamawiającemu m.in. pełnomocnictwo nr 215/2019 udzielone pełnomocnikowi przez zarząd banku, które zostało opatrzone datą 10 lipca 2019 r. Pełnomocnictwo zostało dostarczone w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego, podpisanego 9 lipca 2019 r. przy użyciu kwalifikowanych podpisów elektronicznych przez dwóch wiceprezesów zarządu banku. Analiza treści uzupełnionego przez odwołujących pełnomocnictwa pozwoliła jednak stwierdzić, iż jednostronna czynność prawna, polegająca na podpisaniu (25 czerwca 2019 r.) i złożeniu (26 czerwca 2019 r.) oferty w prowadzonym postępowaniu, została dokonana przez osobę, która w chwili jej dokonywania nie posiadała właściwego umocowania. Osoba podpisująca i składająca w imieniu odwołujących ofertę w prowadzonym postępowaniu nie posiadała stosownego umocowania także w momencie, w którym upłynął termin składania ofert, tj. 1 lipca 2019 r. 

Tymczasem z treści złożonego na wezwanie pełnomocnictwa w żaden sposób nie wynika potwierdzenie dla wcześniej dokonanej czynności podpisania i złożenia oferty. Wynika natomiast, że od dnia jego wystawienia, czyli od 10 lipca 2019 r., osoba upełnomocniona jest m.in. upoważniona do jednoosobowego reprezentowania banku w zakresie złożenia wszystkich dokumentów dotyczących postępowań o udzielenie zamówień publicznych i opatrywania ich kwalifikowanym podpisem elektronicznym, zgodnie z ustawą Pzp. Oznacza to, że wszystkie czynności prawne wykonane przez nią w imieniu odwołujących są ważne dopiero od dnia wystawienia pełnomocnictwa nr 215/2019. W ocenie zamawiającego uzupełnione przez odwołujących pełnomocnictwo było zatem niewystarczające do potwierdzenia wcześniej dokonanej czynności przez tę osobę w prowadzonym postępowaniu i w związku z tym oferta odwołujących została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 103 § 1 i 2 oraz art. 104 k.c. 

W ocenie KIO

KIO uznała ostatecznie, że odwołanie jest bezzasadne. 

W doktrynie prawa terminem „pełnomocnictwo” określa się czynność prawną, której treścią jest oświadczenie woli mocodawcy upoważniające osobę lub osoby do dokonywania w jego imieniu czynności prawnych określonych w pełnomocnictwie. Na podstawie tego umocowania pełnomocnik jest upoważniony do reprezentowania (zastępstwa) mocodawcy, w zakresie określonym w pełnomocnictwie, w stosunkach prawnych z innymi podmiotami prawa. 

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego komunikacja między zamawiającym a wykonawcami, w szczególności składanie ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu – oraz oświadczeń – odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej (art. 10a ust. 1 Pzp). Przy czym oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a tej ustawy, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 

Zgodnie z treścią art. 99 § 1 k.c., jeżeli do ważności czynności prawnej jest potrzebna szczególna forma, pełnomocnictwo do jej dokonania powinno być udzielone w tej samej formie. Z powyższego oraz z treści SIWZ wynika, iż wykonawcy biorący udział w przedmiotowym postępowaniu winni byli wraz z ofertą przedłożyć stosowne pełnomocnictwo dla osoby podpisującej ofertę. Pełnomocnictwo powinno było zostać przedłożone jako oryginał w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym bądź kopia potwierdzona za zgodność z oryginałem przez notariusza, przy czym potwierdzenie za zgodność z oryginałem odbywa się wówczas za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego notariusza.

Odwołujący nie złożyli wraz z ofertą pełnomocnictwa dla wskazanej osoby, w związku z czym zamawiający słusznie wezwał ich do złożenia dokumentu potwierdzającego jej umocowanie do złożenia oferty w imieniu wykonawców w dniu jej złożenia. 

KIO wskazuje, że ustawodawca w art. 26 ust. 3a Pzp wprost przewiduje możliwość uzupełnienia pełnomocnictwa. Przepis ten stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył wymaganych pełnomocnictw albo złożył wadliwe pełnomocnictwa, zamawiający wzywa do ich złożenia w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Niezłożenie pełnomocnictwa lub złożenie pełnomocnictwa wadliwego powoduje zatem bez wątpienia powstanie po stronie zamawiającego obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentu. Wyraz takiego podejścia dał także skład orzekający w tym postępowaniu, wyrokiem z dnia 14 listopada 2014 r., w sprawie o sygn. akt: KIO 2276/14, nakazując uzupełnienie pełnomocnictwa. KIO podkreśliła, że prawidłowe pełnomocnictwo przedłożone na wezwanie zamawiającego winno potwierdzać istnienie umocowania do dokonania danej czynności na dzień jej dokonania. 

Potwierdzenie czynności

Możliwe jest zatem przedłożenie pełnomocnictwa z datą adekwatną do daty dokonania czynności, a także z datą późniejszą, jeżeli z treści pełnomocnictwa wynika, iż pełnomocnik był umocowany do dokonania czynności w chwili jej dokonania, np. w chwili złożenia oferty. Tymczasem z treści uzupełnionego przez odwołujących pełnomocnictwa nie wynika upoważnienie do podpisania w imieniu odwołujących przez wskazaną osobę 25 czerwca 2019 r., a następnie do złożenia 26 czerwca 2019 r. oferty. Odwołujący nie potwierdzili również czynności polegającej na podpisaniu i złożeniu oferty w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, która została dokonana przed datą wystawienia uzupełnionego pełnomocnictwa. 

Odwołujący w treści odwołania oraz na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą 7 sierpnia br. podnosił, że osoba ta była umocowana do złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu na podstawie pełnomocnictwa z 28 lutego 2019 r. Wskazane pełnomocnictwo odwołujący załączył do odwołania. Na tę okoliczność zeznawał również świadek, pracownik lidera konsorcjum utworzonego przez odwołujących, który stwierdził, że pełnomocnictwo z lipca br. nie było nowym pełnomocnictwem, ale potwierdzeniem pełnomocnictwa z lutego br. 

Podkreślenia wymaga, że wszystkie czynności mające na celu wykazanie istnienia pełnomocnictwa dla wskazanej osoby, podjęte przez odwołujących po uzyskaniu informacji o odrzuceniu ich oferty, nie mogły odnieść skutku z uwagi na fakt, że zostały podjęte z naruszeniem terminu do uzupełnienia pełnomocnictwa wyznaczonego przez zamawiającego. Artykuł 26 ust. 3a Pzp nakłada na wykonawcę obowiązek złożenia dokumentów w wyznaczonym przez zamawiającego terminie. Przekroczenie wyznaczonego terminu wywołuje skutki przewidziane w ustawie. Faktem jest, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego cechuje się dość wysokim formalizmem, jednakże wykonawca, który decyduje się na wzięcie udziału w postępowaniu, winien być tego świadomy i winien do tego formalizmu się dostosować. Z kolei zamawiający, który wobec jednego z podmiotów odstąpiłby od zasad obowiązujących w postępowaniu i nie respektowałby wyznaczonych przez siebie terminów, naraziłby się na zarzut nierównego traktowania wykonawców. 

Należy mieć także na uwadze fakt, iż – jak wynika z utrwalonego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, ukształtowanego na tle poprzedniego brzmienia art. 26 ust. 3 Pzp (obejmującego możliwość uzupełnienia pełnomocnictwa, która w obecnym stanie prawnym unormowana jest w art. 26 ust. 3a Pzp) – przyjmuje się jednorazowy charakter wezwania do uzupełnienia oznaczonego braku określonego dokumentu, usankcjonowany normą art. 26 ust. 3 Pzp, przy zachowaniu warunków, że treść wezwania jest jednoznaczna i jasna. Zignorowanie takiego wezwania przez wykonawcę nie daje możliwości ponownego wezwania „o to samo” 
(por. sygn. akt: KIO 1583/17). 

Przepisy ustawy Pzp nie przewidują wzywania do potwierdzenia czynności osoby działającej bez umocowania, a zamawiający nie ma obowiązku ustalania, czy osoba, która podpisała ofertę, była do tego umocowana, czy też działała bez stosowanego umocowania. Dlatego zamawiający, w sytuacji gdy stwierdził brak pełnomocnictwa w ofercie, zasadnie wezwał wykonawcę do jego uzupełnienia. W sytuacji gdyby okazało się, że osoba działająca w imieniu wykonawcy nie jest do tego umocowana, wykonawca – zamiast złożenia dokumentu pełnomocnictwa – winien potwierdzić czynności osoby działającej bez umocowania. KIO nie podziela przy tym stanowiska odwołującego, iż złożenie pełnomocnictwa z 9 lipca 2019 r. należało potraktować jako potwierdzenie czynności wskazanej osoby. Z przedłożonego dokumentu w żaden sposób nie wynikało, że odwołujący potwierdzają te czynności. Brak również podstaw do uznania, że zamawiający miał otwarty termin na potwierdzenie czynności również po czynności odrzucenia jego oferty. KIO wskazuje, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wszelkie czynności związane z uzupełnianiem i wyjaśnianiem dokumentów należy dokonywać na wezwanie zamawiającego i w wyznaczonym przez niego terminie. Odwołujący uchybili wyznaczonemu terminowi, zatem zamawiający nie mógł uwzględnić spóźnionych czynności.