Dołącz do czytelników
Brak wyników

Z orzecznictwa TSUE

9 marca 2020

NR 182 (Marzec 2020)

Podwykonawstwo bez ograniczeń procentowych

19

Czy uregulowanie krajowe ograniczające możliwość podwykonawstwa do 30% całkowitej wartości zamówienia oraz zakazujące obniżania cen mających zastosowanie do usług zlecanych podwykonawcom przekraczającego 20% w stosunku do cen określonych w zamówieniu jest dopuszczalne w świetle dyrektyw unijnych? Trybunał Sprawiedliwości UE rozstrzyga tę kwestię wyrokiem w sprawie C-402/18.

Uniwersytet La Sapienza w Rzymie w drodze publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłosił otwarte postępowanie przetargowe na udzielenie zamówienia publicznego na usługi sprzątania. Zamówienie to miało zostać udzielone na okres pięciu lat na podstawie kryterium oferty najkorzystniejszej ekonomicznie. Szacunkowa wartość wspomnianego zamówienia publicznego wynosiła 46 300 968,40 euro. 

Spółka C.M. Service, która została zaklasyfikowana na drugim miejscu w wyniku postępowania przetargowego, wniosła skargę do regionalnego sądu administracyjnego dla Lacjum (Włochy) o stwierdzenie nieważności decyzji uniwersytetu La Sapienza w Rzymie z 12 kwietnia 2017 r. o udzieleniu zamówienia publicznego, rozpatrywanego w postępowaniu głównym, konsorcjum Tedeschi na łączną kwotę 31 744 359,67 euro bez VAT i kosztów zabezpieczenia. Na poparcie swojej skargi wskazano zarzut dotyczący naruszenia ogólnych ograniczeń przewidzianych w prawie włoskim, ponieważ część zamówienia, jaką wybrany oferent zamierzał zlecić podwykonawcom, stanowiła ponad 30% całkowitej wartości tego zamówienia publicznego. Skarżąca twierdziła ponadto, że oferta złożona przez wybranego oferenta nie została zbadana w sposób rzetelny i in concreto przez instytucję zamawiającą, z tego względu, że instytucja ta zaakceptowała, z naruszeniem odpowiednich przepisów prawa włoskiego, iż wynagrodzenie podwykonawców będzie o ponad 20% niższe od cen jednostkowych określonych w zamówieniu.

Regionalny sąd administracyjny dla Lacjum uwzględnił tę skargę. W pierwszej kolejności stwierdził on, że nie zbadano w rzetelny sposób wykorzystania w dużej mierze w ramach podwykonawstwa spółdzielni socjalnych, co stanowiło zasadniczą cechę wygrywającej oferty, pozwalającą uzasadnić oferowane znaczne obniżenie ceny. W drugiej kolejności stwierdzono, że wynagrodzenie za zadania powierzone w ramach podwykonawstwa były niższe o ponad 20% w porównaniu z wynagrodzeniami stosowanymi przez konsorcjum Tedeschi w odniesieniu do osób, które zatrudniało ono bezpośrednio. Konsorcjum Tedeschi odwołało się od wyroku regionalnego sądu administracyjnego do sądu odsyłającego. Spółka C.M. Service jednocześnie wniosła odwołanie wzajemne, w którym ponownie podniosła zarzuty nieuwzględnione w pierwszej instancji, a także zarzut oparty na naruszeniu przepisów prawa włoskiego dotyczących zakazu zlecania podwykonawcy usług odpowiadających ponad 30% całkowitej wartości danego zamówienia publicznego.

Wątpliwości sądu odsyłającego

Sąd odsyłający miał wątpliwości co do zgodności włoskich przepisów dotyczących zamówień publicznych z prawem unijnym. W szczególności, że przewidziane w prawie krajowym ograniczenia w zakresie podwykonawstwa mogą utrudniać przedsiębiorstwom, zwłaszcza małym i średnim, dostęp do zamówień publicznych, stanowiąc tym samym przeszkodę w korzystaniu ze swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług. Twierdzi on, że ograniczenia takie mogą również pozbawiać nabywców publicznych możliwości otrzymywania liczniejszych i bardziej zróżnicowanych ofert. Umożliwienie korzystania z podwykonawstwa jedynie przy wykonywaniu części zamówienia określonej procentowo, w sposób abstrakcyjny, niezależnie od możliwości sprawdzenia kwalifikacji ewentualnych podwykonawców oraz bez żadnej wzmianki dotyczącej istotnego charakteru zadań, nie zostało bowiem przewidziane w dyrektywie 2004/18. 
Sąd odsyłający przypomniał również, że w swoich opiniach doradczych dotyczących przepisów krajowych w dziedzinie podwykonawstwa uznał już, że cel polegający na zagwarantowaniu uczciwości zamówień publicznych oraz na zapobieganiu infiltracji sektora zamówień publicznych przez organizacje przestępcze może usprawiedliwiać ograniczenie swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług. Ponadto wskazał on inne powody, które jego zdaniem uzasadniają progi będące przedmiotem postępowania przed sądem odsyłającym. W związku z tym, po pierwsze, sąd wskazał, że zniesienie przewidzianego w art. 118 ust. 4
dekretu ustawodawczego nr 163/2006 dotyczącego limitu 20-procentowego mogłoby prowadzić do praktyk o charakterze dumpingu płacowego, które mogłyby mieć antykonkurencyjny skutek. Po drugie, w przypadku zniesienia również ograniczenia 30-procentowego, przewidzianego w art. 118 ust. 2 dekretu ustawodawczego nr 163/2006 realizacja niektórych przetargów mogłaby być zagrożona z powodu trudności, jakie mogłyby wyniknąć przy ocenie rentowności ofert, a więc braku nieprawidłowości, jak w sprawie rozpatrywanej w postępowaniu głównym.

Pytanie prejudycjalne

W tych okolicznościach włoska rada stanu postanowiła zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału Sprawiedliwości UE z następującym pytaniem prejudycjalnym:
Czy zasady swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług zawarte w art. 49 i 56 [TFUE], art. 25 dyrektywy [2004/18] i art. 71 dyrektywy [2014/24], które nie przewidują ograniczeń w zakresie podwykonawstwa i obniżania cen stosowanych względem podwykonawców, oraz ustanowiona w prawie Unii zasada proporcjonalności sprzeciwiają się stosowaniu przepisów krajowych dotyczących zamówień publicznych, takich jak przepis włoski zawarty w art. 118 ust. 2 i 4 dekretu ustawodawczego nr [163/2006], zgodnie z którym podwykonawstwo nie może przekraczać 30% całkowitej wartości zamówienia, a wykonawca musi stosować w odniesieniu do usług zleconych podwykonawcom te same ceny jednostkowe określone w zamówieniu, z zastosowaniem obniżenia cen nieprzekraczającego 20%? 

W przedmiocie dopuszczalności

Rząd włoski wyraża wątpliwości co do tego, czy sąd odsyłający w wystarczającym stopniu określił ramy prawne, w które wpisane jest przedłożone pytanie. Ponadto C.M. Service podnosi, że zadane pytanie jest niedopuszczalne, ponieważ jego rozstrzygnięcie nie ma znaczenia dla rozwiązania sporu w postępowaniu głównym. W szczególności, niezależnie od odpowiedzi, jakiej TSUE udzieli na to pytanie, sąd odsyłający powinien w każdym przypadku stwierdzić naruszenie przez oferenta oferty wybranej w postępowaniu będącym przedmiotem sporu, ponieważ w chwili jej przedstawienia wspomniany oferent zobowiązał się do przestrzegania ograniczeń 30-procentowych i 20-procentowych, do których sąd krajowy odsyła w swoim pytaniu.

Przypomnijmy, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem TSUE pytania dotyczące wykładni prawa unijnego, z którymi zwrócił się sąd krajowy na gruncie stanu prawnego i faktycznego, za którego ustalenie jest on odpowiedzialny, przy czym prawidłowość tych ustaleń nie podlega ocenie TSUE, korzystają z domniemania, iż mają one znaczenie dla sprawy. Odmowa wydania przez TSUE orzeczenia w przedmiocie złożonego przez sąd krajowy wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym jest możliwa tylko wtedy, gdy jest oczywiste, że wykładnia prawa unijnego, o którą wniesiono, nie ma żadnego związku ze stanem faktycznym lub z przedmiotem postępowania głównego, gdy problem jest natury hipotetycznej bądź gdy TSUE nie dysponuje informacjami w zakresie stanu faktycznego lub prawnego niezbędnymi do udzielenia użytecznej odpowiedzi na postawione mu pytania. Oznacza to, że sąd krajowy musi określić stan prawny i faktyczny, w który wpisują się zadane przez niego pytania, lub przynajmniej wyjaśnić założenia faktyczne, na których opiera te pytania.

W niniejszej sprawie zarówno stan faktyczny, jak i prawny wskazany w postanowieniu odsyłającym pozwala zrozumieć powody, dla których sąd odsyłający złożył wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym. W odniesieniu do braku znaczenia pytania należy przypomnieć, że spór w postępowaniu głównym dotyczy zgodności z prawem oferty wybranej przez instytucję zamawiającą. Tymczasem, jak wynika z postanowienia odsyłającego, w wyniku zaproponowania w tej ofercie ceny, która umożliwiła jej wybór, przewidziane w przepisach krajowych ograniczenia 30-procentowe i 20-procentowe, których zgodność z prawem unijnym stanowi przedmiot pytania zadanego przez sąd odsyłający, zostały przekroczone. Z tego wynika, że – jak wskazuje zresztą sąd odsyłający – rozstrzygnięcie zawisłego przed nim sporu zależy siłą rzeczy od odpowiedzi udzielonej na to pytanie. 

Wykładnia dla TFUE 

W części pierwszej pytania sąd odsyłający dąży w istocie do ustalenia, czy wykładni art. 49 i 56 TFUE, art. 25 dyrektywy 2004/18 i art. 71 dyrektywy 2014/24 należy dokonywać w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu, takiemu jak rozpatrywane w postępowaniu głównym, ograniczającemu do 30% część zamówienia, której wykonanie wolno oferentowi zlecić stronom trzecim. Co do zasady, zastosowanie ma dyrektywa obowiązująca w momencie, gdy instytucja zamawiająca wybierała tryb postępowania i ostatecznie rozstrzygała kwestię, czy istnieje obowiązek ogłoszenia wcześniej przetargu. Nie znajdują natomiast zastosowania przepisy dyrektywy, której termin transpozycji upłynął po tej dacie. 

Zauważmy, że dyrektywa 2004/18 została uchylona dyrektywą 2014/24 ze skutkiem od 18 kwietnia 2016 r. Artykuł 90 dyrektywy 2014/24 stanowi, że państwa członkowskie mają obowiązek wprowadzenia w życie przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych niezbędnych do wykonania dyrektywy do 18 kwietnia 2016 r., z zastrzeżeniem pewnych wyjątków. W konsekwencji w dniu opublikowania ogłoszenia o zamówieniu rozpatrywanym w postępowaniu głównym, tj. 24 grudnia 2015 r., dyrektywa 2004/18 miała nadal zastosowanie, a zatem pierwszą część zadanego pytania należy interpretować w ten sposób, że odnosi się ona w szczególności do wykładni tej właśnie dyrektywy, a nie dyrektywy 2014/24. W sytuacji gdy kwota zamówienia rozpatrywanego w postępowaniu głównym jest wyższa od odpowiedniego progu przewidzianego w art. 7 lit. b dyrektywy 2004/18, to w świetle tej dyrektywy należy udzielić odpowiedzi na pierwszą część zadanego pytania. 
 

Ważne

Dyrektywa ta ma na celu, jak wynika zasadniczo z jej motywu 2, zapewnienie poszanowania przy udzielaniu zamówień publicznych swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług, a także zasad z nich wynikających, takich jak zasady równego traktowania, niedyskryminacji, proporcjonalności i przejrzystości, oraz zapewnienie, by udzielanie zamówień publicznych było otwarte na konkurencję. W tym celu wspomniana dyrektywa przewiduje wyraźnie w art. 47 ust. 2 i 3 i art. 48 ust. 3 i 4 możliwość polegania przez oferentów, pod pewnymi warunkami, na zdolnościach innych podmiotów w celu spełnienia określonych kryteriów wyboru wykonawców. 


Ponadto zgodnie z art. 25 akapit pierwszy dyrektywy 2004/18 instytucja zamawiająca może żądać lub zostać zobowiązana przez państwo członkowskie do żądania od oferenta wskazania w jego ofercie tej części zamówienia, której wykonanie zamierza on ewentualnie zlecić stronom trzecim w ramach podwykonawstwa, a także podania wszystkich proponowanych podwykonawców. W związku z tym dyrektywa 2004/18 wprowadza możliwość korzystania przez oferentów z podwykonawstwa w celu wykonania danego zamówienia. Niemniej jednak jeżeli w dokumentach zamówienia wymaga się od oferentów wskazania w ich ofertach części zamówienia, której wykonanie zamierzają powierzyć podwykonawcom oraz proponowanych podwykonawców, zgodnie z art. 25 akapit pierwszy dyrektywy 2004/18 instytucja zamawiająca może zakazać korzystania przy realizacji istotnych części zamówienia z podwykonawców, których kwalifikacji nie może sprawdzić na etapie badania ofert i wyboru zwycięskiego oferenta. 

Nie ma to jednak miejsca w kontekście uregulowania krajowego, takiego jak rozpatrywane w postępowaniu głównym, które nakłada ograniczenie...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy