Podwykonawstwo bez ograniczeń procentowych

Uniwersytet La Sapienza w Rzymie w drodze publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłosił otwarte postępowanie przetargowe na udzielenie zamówienia publicznego na usługi sprzątania. Zamówienie to miało zostać udzielone na okres pięciu lat na podstawie kryterium oferty najkorzystniejszej ekonomicznie. Szacunkowa wartość wspomnianego zamówienia publicznego wynosiła 46 300 968,40 euro. 

Spółka C.M. Service, która została zaklasyfikowana na drugim miejscu w wyniku postępowania przetargowego, wniosła skargę do regionalnego sądu administracyjnego dla Lacjum (Włochy) o stwierdzenie nieważności decyzji uniwersytetu La Sapienza w Rzymie z 12 kwietnia 2017 r. o udzieleniu zamówienia publicznego, rozpatrywanego w postępowaniu głównym, konsorcjum Tedeschi na łączną kwotę 31 744 359,67 euro bez VAT i kosztów zabezpieczenia. Na poparcie swojej skargi wskazano zarzut dotyczący naruszenia ogólnych ograniczeń przewidzianych w prawie włoskim, ponieważ część zamówienia, jaką wybrany oferent zamierzał zlecić podwykonawcom, stanowiła ponad 30% całkowitej wartości tego zamówienia publicznego. Skarżąca twierdziła ponadto, że oferta złożona przez wybranego oferenta nie została zbadana w sposób rzetelny i in concreto przez instytucję zamawiającą, z tego względu, że instytucja ta zaakceptowała, z naruszeniem odpowiednich przepisów prawa włoskiego, iż wynagrodzenie podwykonawców będzie o ponad 20% niższe od cen jednostkowych określonych w zamówieniu.

Regionalny sąd administracyjny dla Lacjum uwzględnił tę skargę. W pierwszej kolejności stwierdził on, że nie zbadano w rzetelny sposób wykorzystania w dużej mierze w ramach podwykonawstwa spółdzielni socjalnych, co stanowiło zasadniczą cechę wygrywającej oferty, pozwalającą uzasadnić oferowane znaczne obniżenie ceny. W drugiej kolejności stwierdzono, że wynagrodzenie za zadania powierzone w ramach podwykonawstwa były niższe o ponad 20% w porównaniu z wynagrodzeniami stosowanymi przez konsorcjum Tedeschi w odniesieniu do osób, które zatrudniało ono bezpośrednio. Konsorcjum Tedeschi odwołało się od wyroku regionalnego sądu administracyjnego do sądu odsyłającego. Spółka C.M. Service jednocześnie wniosła odwołanie wzajemne, w którym ponownie podniosła zarzuty nieuwzględnione w pierwszej instancji, a także zarzut oparty na naruszeniu przepisów prawa włoskiego dotyczących zakazu zlecania podwykonawcy usług odpowiadających ponad 30% całkowitej wartości danego zamówienia publicznego.

Wątpliwości sądu odsyłającego

Sąd odsyłający miał wątpliwości co do zgodności włoskich przepisów dotyczących zamówień publicznych z prawem unijnym. W szczególności, że przewidziane w prawie krajowym ograniczenia w zakresie podwykonawstwa mogą utrudniać przedsiębiorstwom, zwłaszcza małym i średnim, dostęp do zamówień publicznych, stanowiąc tym samym przeszkodę w korzystaniu ze swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług. Twierdzi on, że ograniczenia takie mogą również pozbawiać nabywców publicznych możliwości otrzymywania liczniejszych i bardziej zróżnicowanych ofert. Umożliwienie korzystania z podwykonawstwa jedynie przy wykonywaniu części zamówienia określonej procentowo, w sposób abstrakcyjny, niezależnie od możliwości sprawdzenia kwalifikacji ewentualnych podwykonawców oraz bez żadnej wzmianki dotyczącej istotnego charakteru zadań, nie zostało bowiem przewidziane w dyrektywie 2004/18. 
Sąd odsyłający przypomniał również, że w swoich opiniach doradczych dotyczących przepisów krajowych w dziedzinie podwykonawstwa uznał już, że cel polegający na zagwarantowaniu uczciwości zamówień publicznych oraz na zapobieganiu infiltracji sektora zamówień publicznych przez organizacje przestępcze może usprawiedliwiać ograniczenie swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług. Ponadto wskazał on inne powody, które jego zdaniem uzasadniają progi będące przedmiotem postępowania przed sądem odsyłającym. W związku z tym, po pierwsze, sąd wskazał, że zniesienie przewidzianego w art. 118 ust. 4
dekretu ustawodawczego nr 163/2006 dotyczącego limitu 20-procentowego mogłoby prowadzić do praktyk o charakterze dumpingu płacowego, które mogłyby mieć antykonkurencyjny skutek. Po drugie, w przypadku zniesienia również ograniczenia 30-procentowego, przewidzianego w art. 118 ust. 2 dekretu ustawodawczego nr 163/2006 realizacja niektórych przetargów mogłaby być zagrożona z powodu trudności, jakie mogłyby wyniknąć przy ocenie rentowności ofert, a więc braku nieprawidłowości, jak w sprawie rozpatrywanej w postępowaniu głównym.

Pytanie prejudycjalne

W tych okolicznościach włoska rada stanu postanowiła zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału Sprawiedliwości UE z następującym pytaniem prejudycjalnym:
Czy zasady swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług zawarte w art. 49 i 56 [TFUE], art. 25 dyrektywy [2004/18] i art. 71 dyrektywy [2014/24], które nie przewidują ograniczeń w zakresie podwykonawstwa i obniżania cen stosowanych względem podwykonawców, oraz ustanowiona w prawie Unii zasada proporcjonalności sprzeciwiają się stosowaniu przepisów krajowych dotyczących zamówień publicznych, takich jak przepis włoski zawarty w art. 118 ust. 2 i 4 dekretu ustawodawczego nr [163/2006], zgodnie z którym podwykonawstwo nie może przekraczać 30% całkowitej wartości zamówienia, a wykonawca musi stosować w odniesieniu do usług zleconych podwykonawcom te same ceny jednostkowe określone w zamówieniu, z zastosowaniem obniżenia cen nieprzekraczającego 20%? 

W przedmiocie dopuszczalności

Rząd włoski wyraża wątpliwości co do tego, czy sąd odsyłający w wystarczającym stopniu określił ramy prawne, w które wpisane jest przedłożone pytanie. Ponadto C.M. Service podnosi, że zadane pytanie jest niedopuszczalne, ponieważ jego rozstrzygnięcie nie ma znaczenia dla rozwiązania sporu w postępowaniu głównym. W szczególności, niezależnie od odpowiedzi, jakiej TSUE udzieli na to pytanie, sąd odsyłający powinien w każdym przypadku stwierdzić naruszenie przez oferenta oferty wybranej w postępowaniu będącym przedmiotem sporu, ponieważ w chwili jej przedstawienia wspomniany oferent zobowiązał się do przestrzegania ograniczeń 30-procentowych i 20-procentowych, do których sąd krajowy odsyła w swoim pytaniu.

Przypomnijmy, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem TSUE pytania dotyczące wykładni prawa unijnego, z którymi zwrócił się sąd krajowy na gruncie stanu prawnego i faktycznego, za którego ustalenie jest on odpowiedzialny, przy czym prawidłowość tych ustaleń nie podlega ocenie TSUE, korzystają z domniemania, iż mają one znaczenie dla sprawy. Odmowa wydania przez TSUE orzeczenia w przedmiocie złożonego przez sąd krajowy wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym jest możliwa tylko wtedy, gdy jest oczywiste, że wykładnia prawa unijnego, o którą wniesiono, nie ma żadnego związku ze stanem faktycznym lub z przedmiotem postępowania głównego, gdy problem jest natury hipotetycznej bądź gdy TSUE nie dysponuje informacjami w zakresie stanu faktycznego lub prawnego niezbędnymi do udzielenia użytecznej odpowiedzi na postawione mu pytania. Oznacza to, że sąd krajowy musi określić stan prawny i faktyczny, w który wpisują się zadane przez niego pytania, lub przynajmniej wyjaśnić założenia faktyczne, na których opiera te pytania.

W niniejszej sprawie zarówno stan faktyczny, jak i prawny wskazany w postanowieniu odsyłającym pozwala zrozumieć powody, dla których sąd odsyłający złożył wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym. W odniesieniu do braku znaczenia pytania należy przypomnieć, że spór w postępowaniu głównym dotyczy zgodności z prawem oferty wybranej przez instytucję zamawiającą. Tymczasem, jak wynika z postanowienia odsyłającego, w wyniku zaproponowania w tej ofercie ceny, która umożliwiła jej wybór, przewidziane w przepisach krajowych ograniczenia 30-procentowe i 20-procentowe, których zgodność z prawem unijnym stanowi przedmiot pytania zadanego przez sąd odsyłający, zostały przekroczone. Z tego wynika, że – jak wskazuje zresztą sąd odsyłający – rozstrzygnięcie zawisłego przed nim sporu zależy siłą rzeczy od odpowiedzi udzielonej na to pytanie. 

Wykładnia dla TFUE 

W części pierwszej pytania sąd odsyłający dąży w istocie do ustalenia, czy wykładni art. 49 i 56 TFUE, art. 25 dyrektywy 2004/18 i art. 71 dyrektywy 2014/24 należy dokonywać w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu, takiemu jak rozpatrywane w postępowaniu głównym, ograniczającemu do 30% część zamówienia, której wykonanie wolno oferentowi zlecić stronom trzecim. Co do zasady, zastosowanie ma dyrektywa obowiązująca w momencie, gdy instytucja zamawiająca wybierała tryb postępowania i ostatecznie rozstrzygała kwestię, czy istnieje obowiązek ogłoszenia wcześniej przetargu. Nie znajdują natomiast zastosowania przepisy dyrektywy, której termin transpozycji upłynął po tej dacie. 

Zauważmy, że dyrektywa 2004/18 została uchylona dyrektywą 2014/24 ze skutkiem od 18 kwietnia 2016 r. Artykuł 90 dyrektywy 2014/24 stanowi, że państwa członkowskie mają obowiązek wprowadzenia w życie przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych niezbędnych do wykonania dyrektywy do 18 kwietnia 2016 r., z zastrzeżeniem pewnych wyjątków. W konsekwencji w dniu opublikowania ogłoszenia o zamówieniu rozpatrywanym w postępowaniu głównym, tj. 24 grudnia 2015 r., dyrektywa 2004/18 miała nadal zastosowanie, a zatem pierwszą część zadanego pytania należy interpretować w ten sposób, że odnosi się ona w szczególności do wykładni tej właśnie dyrektywy, a nie dyrektywy 2014/24. W sytuacji gdy kwota zamówienia rozpatrywanego w postępowaniu głównym jest wyższa od odpowiedniego progu przewidzianego w art. 7 lit. b dyrektywy 2004/18, to w świetle tej dyrektywy należy udzielić odpowiedzi na pierwszą część zadanego pytania. 
 

Ponadto zgodnie z art. 25 akapit pierwszy dyrektywy 2004/18 instytucja zamawiająca może żądać lub zostać zobowiązana przez państwo członkowskie do żądania od oferenta wskazania w jego ofercie tej części zamówienia, której wykonanie zamierza on ewentualnie zlecić stronom trzecim w ramach podwykonawstwa, a także podania wszystkich proponowanych podwykonawców. W związku z tym dyrektywa 2004/18 wprowadza możliwość korzystania przez oferentów z podwykonawstwa w celu wykonania danego zamówienia. Niemniej jednak jeżeli w dokumentach zamówienia wymaga się od oferentów wskazania w ich ofertach części zamówienia, której wykonanie zamierzają powierzyć podwykonawcom oraz proponowanych podwykonawców, zgodnie z art. 25 akapit pierwszy dyrektywy 2004/18 instytucja zamawiająca może zakazać korzystania przy realizacji istotnych części zamówienia z podwykonawców, których kwalifikacji nie może sprawdzić na etapie badania ofert i wyboru zwycięskiego oferenta. 

Nie ma to jednak miejsca w kontekście uregulowania krajowego, takiego jak rozpatrywane w postępowaniu głównym, które nakłada ograniczenie na korzystanie z podwykonawstwa przy wykonywaniu części zamówienia określonej procentowo, w sposób abstrakcyjny i niezależnie od możliwości sprawdzenia kwalifikacji ewentualnych podwykonawców oraz istotnego charakteru zadań. We wszystkich tych aspektach przepisy przewidujące ograniczenie, takie jak ograniczenie 30-procentowe, są niezgodne z dyrektywą 2004/18. Taka wykładnia jest zgodna z celem polegającym na otwarciu zamówień publicznych na jak najszerszą konkurencję, do którego dążą dyrektywy z korzyścią dla wykonawców, a również dla instytucji zamawiających. Ponadto sprzyja ona ułatwianiu małym i średnim przedsiębiorstwom dostępu do zamówień publicznych, co zgodnie z jej motywem 32 jest również założeniem dyrektywy 2004/18.

Włoska argumentacja

Wykładni przedstawionej w niniejszym wyroku nie podważa argumentacja rządu włoskiego, zgodnie z którą ograniczenie 30-procentowe jest uzasadnione ze względu na szczególne okoliczności występujące we Włoszech, w których podwykonawstwo stanowiło zawsze jedno z narzędzi realizowania przestępczych zamiarów. Ograniczając część zamówienia, która może zostać zlecona podwykonawcy, uregulowanie krajowe sprawia, że udział w zamówieniach publicznych staje się mniej atrakcyjny dla organizacji przestępczych, co może zapobiegać zjawisku infiltrowania obszaru zamówień publicznych przez mafię, a w ten sposób chronić porządek publiczny. Prawdą jest, że – jak wynika w szczególności z kryteriów kwalifikacji podmiotowej przewidzianych w dyrektywie 2004/18, zwłaszcza z podstaw wykluczenia ustanowionych w art. 45 ust. 1 tej dyrektywy – prawodawca unijny chciał przez przyjęcie takiego przepisu uniknąć sytuacji, by wykonawcy, wobec których wydano prawomocny wyrok skazujący z powodu dopuszczenia się co najmniej jednego z czynów wymienionych w tym ustępie, uczestniczyli w postępowaniach o udzielenie zamówienia. 

Podobnie w motywie 6 dyrektywy 2004/18 przewidziano, że żaden z jej przepisów nie powinien stanowić przeszkody dla wprowadzenia lub zastosowania środków niezbędnych dla ochrony porządku publicznego, moralności publicznej i bezpieczeństwa publicznego, pod warunkiem że środki te są zgodne z traktatem WE, natomiast w motywie 43 tej dyrektywy uściślono, że zamówień publicznych nie należy udzielać wykonawcom, którzy byli członkami organizacji przestępczej. Ponadto – zgodnie z utrwalonym orzecznictwem – należy przyznać państwom członkowskim pewien zakres uznania w celu przyjęcia środków mających zapewnić przestrzeganie obowiązku przejrzystości, który ciąży na instytucjach zamawiających we wszystkich postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Każde państwo członkowskie może bowiem lepiej określić w świetle charakterystycznych dla niego względów historycznych, prawnych, ekonomicznych i społecznych sytuacje sprzyjające zaistnieniu zachowań mogących pociągać za sobą obchodzenie tego obowiązku.
 

Tymczasem uregulowanie krajowe rozpatrywane w postępowaniu głównym zakazuje w sposób ogólny i abstrakcyjny korzystania z podwykonawstwa przy wykonywaniu części zamówienia w zakresie przekraczającym określony procent wartości danego zamówienia publicznego, przez co zakaz ten ma zastosowanie niezależnie od sektora gospodarki, którego dotyczy dane zamówienie, charakteru robót lub tożsamości podwykonawców. Ponadto taki ogólny zakaz nie pozostawia miejsca na ocenę każdego konkretnego przypadku z osobna przez instytucję zamawiającą. W ramach omawianego uregulowania krajowego w odniesieniu do wszystkich zamówień znaczną część robót budowlanych, dostaw lub usług musi zrealizować sam oferent, pod rygorem automatycznego wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, również w przypadkach, gdy instytucja zamawiająca byłaby w stanie zweryfikować tożsamość podwykonawców, a po weryfikacji uznałaby, że takie ograniczenie korzystania z podwykonawstwa nie jest niezbędne w celu zwalczania przestępczości zorganizowanej.

Jednak cel, do którego dążył ustawodawca włoski – taki jak podejście polegające na wymaganiu od oferenta przedstawienia tożsamości wszystkich podwykonawców na etapie przetargu, aby umożliwić instytucji zamawiającej dokonanie weryfikacji w odniesieniu do proponowanych podwykonawców, przynajmniej w przypadku zamówień uznanych za przedstawiające zwiększone ryzyko infiltracji zorganizowanej przestępczości – można osiągnąć poprzez mniej restrykcyjne środki. Zresztą z informacji przedłożonych TSUE wynika, że prawo włoskie przewiduje już liczne środki, które wyraźnie mają na celu zakazanie przedsiębiorcom podejrzewanym o przynależność do mafii, a w każdym razie o powiązania z interesami głównych organizacji przestępczych działających w kraju, dostępu do przetargów publicznych.

Obniżenie cen

W drugiej części pytania sąd odsyłający dąży do ustalenia interpretacji przepisów dyrektywnych w kwestii ograniczania możliwości obniżenia cen usług zlecanych podwykonawcom do 20% w stosunku do cen określonych w zamówieniu. Utrwalone orzecznictwo wskazuje, że TSUE powinien uwzględnić, w ramach podziału kompetencji pomiędzy sądami Unii Europejskiej a sądami krajowymi, kontekst faktyczny i prawny, w który wpisują się pytania prejudycjalne, tak jak ten kontekst został określony w postanowieniu odsyłającym. 
 

Ograniczenie 20-procentowe może zatem sprawić, że przyznana w dyrektywie 2004/18 możliwość korzystania z podwykonawstwa w celu wykonania danego zamówienia będzie mniej atrakcyjna, ponieważ przepisy te ograniczają ewentualną konkurencyjną korzyść w zakresie kosztów, jaką stanowią pracownicy podwykonawców dla przedsiębiorstw zamierzających skorzystać z tej możliwości. Żaden z celów przywołanych przed TSUE w ramach tej sprawy nie może uzasadniać ograniczenia możliwości korzystania z podwykonawstwa, takiego jak ograniczenie 20-procentowe.
To prawda, że cel ochrony pracowników podwykonawców może uzasadniać pewne ograniczenia korzystania z podwykonawstwa. A również, że art. 26 dyrektywy 2004/18 wyraźnie przewiduje możliwość określenia przez instytucje zamawiające szczególnych warunków związanych z realizacją zamówienia, które mogą dotyczyć względów społecznych.

Jednak nawet jeśli wymogi w zakresie cen ustanowione w uregulowaniu krajowym można zakwalifikować jako warunki szczególne związane z realizacją zamówienia, zwłaszcza względy społeczne, które są wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacjach w rozumieniu art. 26 dyrektywy 2004/18/WE, to jednak zgodnie z tym ostatnim przepisem wymogi takie można nałożyć tylko wtedy, gdy są zgodne z przepisami prawnymi Unii Europejskiej. Tymczasem uregulowania krajowego opisanego w wyroku nie można uważać za przyznające ochronę pracownikom, co mogłoby uzasadniać ograniczenie korzystania z podwykonawstwa, takie jak ograniczenie 20-procentowe.

Takie ograniczenie wykracza bowiem poza to, co konieczne dla zapewnienia ochrony pracownikom podwykonawców w zakresie wynagrodzenia. Ograniczenie 20-procentowe nie pozostawia miejsca na ocenę każdego konkretnego przypadku z osobna przez instytucję zamawiającą z tego względu, że ma ono zastosowanie bez uwzględnienia ochrony socjalnej gwarantowanej przez przepisy ustawowe i wykonawcze oraz układy zbiorowe. Ograniczenie możliwości korzystania z podwykonawstwa, takie jak ograniczenie 20-procentowe, nie może być również uzasadnione celem związanym z wolą zapewnienia rentowności oferty oraz prawidłowego wykonania zamówienia.
 

oprac. Maria Olszewska