Podwykonawstwo w Kodeksie cywilnym i Pzp

Słabszą pozycję podwykonawcy, szczególnie w procesie realizacji robót budowlanych, zauważył również ustawodawca, dlatego ochrona podwykonawców robót budowlanych została uregulowana aż w dwóch ustawach: Kodeks cywilny i Prawo zamówień publicznych.

Celem obu ustaw jest m.in. umożliwienie podwykonawcom żądania bezpośredniej zapłaty za wykonane roboty budowlane od inwestora, z pominięciem niesolidnego wykonawcy. Dokonanie bezpośredniej zapłaty podwykonawcy uprawnia inwestora (zamawiającego) do potrącenia odpowiedniej kwoty z wynagrodzenia należnego wykonawcy, a nawet do odstąpienia od umowy. 

Zmiana treści art. 6471 k.c., która weszła w życie w połowie 2017 r., w sposób praktyczny wpłynęła na wiele umów realizowanych w roku 2018. Praktycznie odczuwa się już wprowadzoną przebudowę modelu solidarnej odpowiedzialności inwestora (zamawiającego) za należne podwykonawcom wynagrodzenie.

Wprowadzone zmiany wpłynęły na zakres obowiązków zamawiającego, który jest inwestorem, na sposób organizacji budowy przez wykonawcę za pomocą podwykonawców, a w szczególności na niezbędne czynności podwykonawcy, jeśli chce w sposób skuteczny zabezpieczyć sobie zapłatę za realizację wykonanych prac. 

Zgoda czynna, bierna lub dorozumiana

W zmienionym art. 6471 k.c. wskazano, iż odpowiedzialność inwestora powstaje w tym momencie, w którym wyraził on zgodę na podwykonawcę. 

(…) Wiedza o obecności podwykonawcy na budowie i wykonywaniu przez niego prac wskazuje jedynie, że inwestor wie o tym, iż w procesie budowlanym uczestniczy podwykonawca, co nie jest równoznaczne z jego zgodą na skutek z art. 6471 k.c. W szczególności gdy proces budowlany dotyczył bardzo dużej inwestycji, rozciągniętej w czasie i przestrzeni, w którą zaangażowanych było wielu podwykonawców, w tym też dalszych podwykonawców. Większa liczba podwykonawców zdecydowanie ogranicza możliwość skutecznego powoływania się na obecność podwykonawcy dla wykazania, że inwestor wyraził dorozumianą zgodę czynną z art. 6471 k.c. To podwykonawca, jako bezpośrednio zainteresowany wstąpieniem w stosunek prawny, którego stroną jest inwestor, musi dopilnować swego skutecznego zgłoszenia u niego i zabiegać o uzyskanie takiej zgody, a w razie zaniechania wykonawcy przedstawić umowę podwykonawczą inwestorowi lub umożliwić mu zapoznanie się z jej warunkami, istotnymi dla jego odpowiedzialności przewidzianej w art. 6471 § 5 k.c. (…).¹

(…) Naruszenie zakazu oddawania świadczenia do wykonania osobie trzeciej (uchylanego indywidualną zgodą w postaci braku sprzeciwu – art. 6471 k.c.) nie powoduje samo w sobie nieważności umowy pomiędzy wykonawcą a inwestorem, ale nie rodzi skutku w postaci solidarnej odpowiedzialności inwestora wraz z wykonawcą wobec podwykonawcy (…)².

Zamawiający (będący inwestorem), przygotowując specyfikację istotnych warunków zamówienia, najczęściej zamieszcza w niej gotowy wzór umowy, na podstawie której zamierza realizować swoją inwestycję. W prawie cywilnym umowa to zgodne porozumienie dwóch lub więcej stron ustalające ich wzajemne prawa lub obowiązki. Według bardziej szczegółowej definicji umowa to stan faktyczny polegający na złożeniu dwóch lub więcej zgodnych oświadczeń woli (konsens) zmierzających do powstania, uchylenia lub zmiany uprawnień i obowiązków podmiotów składających te oświadczenia woli. Umowy są zawsze co najmniej dwustronnymi czynnościami prawnymi. 

Zgodnie z treścią art. 6471 k.c., aby zaistniała opisywana solidarna odpowiedzialność inwestora za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy, potrzebna jest wyraźna zgoda inwestora (czynna, np. pisemna). Ustawodawca oprócz zgody czynnej przewidział sytuację, w której inwestor, w terminie 14 dni od przedstawienia mu przez wykonawcę umowy z podwykonawcą lub jej projektu wraz ze stosowną częścią dokumentacji, nie zgłosił na piśmie sprzeciwu lub zastrzeżeń dotyczących podwykonawcy. Wówczas należy przyjąć, że wyraził zgodę na zawarcie umowy z podwykonawcą (tzw. zgoda bierna).

(…) Zgoda inwestora może być wyrażona w sposób czynny (przez oświadczenie złożone wykonawcy lub podwykonawcy) albo w sposób bierny (przez zaniechanie złożenia oświadczenia w terminie wskazanym w art. 6471 § 2 k.c. mimo przedłożenia wskazanych tam dokumentów). (…) Jeżeli chodzi o zgodę czynną, to niewątpliwie może ona zostać wyrażona przez każde zachowanie, które wobec stron umowy podwykonawczej, w sposób dostateczny, wyrazi wolę inwestora³.

Podwykonawca, jako bezpośrednio zainteresowany wstąpieniem w stosunek prawny, którego stroną jest inwestor, musi dopilnować swego skutecznego zgłoszenia u niego i zabiegać o uzyskanie takiej zgody, a w razie zaniechania wykonawcy przedstawić umowę podwykonawczą inwestorowi lub umożliwić mu zapoznanie się z jej warunkami istotnymi dla jego odpowiedzialności przewidzianej w art. 6471 § 5 k.c. (…).

Wprowadzone w Kodeksie cywilnym zmiany są niewątpliwie zmianami korzystnymi dla zamawiającego będącego inwestorem. Dzięki nim zamawiający będzie odpowiadał jedynie za takie roboty, które zostały mu prawidłowo zgłoszone przed przystąpieniem do ich wykonania. Tym samym nie będzie on zaskakiwany po fakcie rozmiarem robót wykonanych przez podwykonawcę.

(…) Zgoda inwestora powinna odnosić się do zindywidualizowanego podwykonawcy (element podmiotowy) i do treści określonej umowy o roboty budowlane (element przedmiotowy). Obojętny pozostaje natomiast czas wyrażenia zgody (przed zawarciem umowy, w czasie jej zawierania lub po zawarciu) czy źródło wiedzy – a zatem inwestor może powziąć informację o fakcie zawarcia i treści umowy podwykonawczej zarówno od wykonawcy, jak i od podwykonawcy⁴.

Orzecznictwo wypracowało również koncepcję zgody dorozumianej na podwykonawstwo. Taka zgoda może wystąpić w sytuacji tolerowania przez zamawiającego faktycznej obecności podwykonawcy poprzez przyjmowanie bezpośrednio od niego wykonanych robót.

Status podwykonawcy może być ukształtowany nie tylko poprzez opisany powyżej sposób. Jeśli zamawiający, podpisując z wykonawcą umowę, zawrze w niej szczegółowy przedmiot robót budowlanych wykonywanych za pomocą oznaczonego w tej umowie podwykonawcy, dodatkowe zgłoszenie nie będzie wymagane w celu wypełnienia zasady solidarnej odpowiedzialności inwestora i wykonawcy za zapłatę należności temu podwykonawcy. 

(…) Zgoda inwestora może być  wyrażona w sposób czynny (przez oświadczenie złożone wykonawcy lub podwykonawcy) albo w sposób bierny (przez zaniechanie złożenia oświadczenia w terminie wskazanym w art. 6471  § 2 k.c. mimo przedłożenia wskazanych tam dokumentów). (…) 

Zapłata podwykonawcy 

Zamawiający, zanim dokona bezpośredniej zapłaty należności podwykonawcy, musi ustalić następujące fakty:

• ­­czy wykonawca uchyla się od obowiązku zapłaty należności podwykonawcy,
• ­­czy należności dotyczą wyłącznie należności powstałych po zaakceptowaniu przez zamawiającego umowy o podwykonawstwo,
• ­­czy bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne wynagrodzenie, bez odsetek należnych podwykonawcy.

Zamawiający przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty musi poinformować wykonawcę o możliwości zgłoszenia pisemnych uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty podwykonawcy. 

Podwykonawca w zamówieniach publicznych może realizować uprawnienia wynikające z Kodeksu cywilnego w ramach solidarnej odpowiedzialności inwestora. Dzięki zapisom ustawy Pzp podwykonawca jest chroniony podwójnie. Jest to ochrona wynikająca z Kodeksu cywilnego i Prawa zamówień publicznych, którą podwykonawca może realizować niezależnie od siebie. 

Przepis art. 143c Pzp wprowadza możliwość bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. Zamawiający musi spełnić następujące warunki:

• ­­wynagrodzenie podwykonawcy jest wymagane;
• ­­umowa podwykonawcy na roboty budowlane została zaakceptowana przez zamawiającego, umowa podwykonawcy na dostawy i usługi została przedłożona zamawiającemu;
• ­­wykonawca uchyla się od obowiązku zapłaty podwykonawcom;
• ­­wynagrodzenie podwykonawcy powstało po:
  • zaakceptowaniu przez zamawiającego umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane,
  • przedłożeniu zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi;
• ­­bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne wynagrodzenie, bez odsetek, należnych podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy;
• ­­zamawiający umożliwił wykonawcy zgłoszenie pisemnych uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, w terminie nie krótszym niż siedem dni od dnia doręczenia tej informacji.

Niezależnie od konieczności zweryfikowania przez zamawiającego spełnienia ww. warunków decyzja o dokonaniu – bądź nie – zapłaty bezpośredniej zależeć będzie od tego, czy zamawiający uzna zasadność, czy też niezasadność takiej zapłaty. Ocena zamawiającego powinna zostać dokonana na podstawie wyjaśnień złożonych przez obydwie strony, to jest przez wykonawcę i podwykonawcę.
Wyjaśnienia mają wykazać okoliczności, w jakich wykonawca odmówił zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy albo ją wstrzymał lub opóźnił.

Ustawodawca w swych uregulowaniach uznał, że możliwa jest również sytuacja, w której po zapoznaniu się ze stanowiskiem obu stron zamawiający będzie miał wątpliwość co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy.

Może wówczas złożyć kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy do depozytu sądowego.

W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawcy zamawiający potrąca wypłaconą należność z wynagrodzenia wykonawcy. Natomiast złożenie kwoty potrzebnej na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy do depozytu sądowego jest równoznaczne ze spełnieniem świadczenia, a zatem zwalnia zamawiającego z obowiązku zapłaty wynagrodzenia na rzecz wykonawcy do wysokości złożonej kwoty.

Zamawiający często mają dylemat, jak zdefiniować słowo „wielokrotne”. Według słownika języka polskiego „wielokrotny” to wiele razy od czegoś, powtórzony, powtarzający się wiele razy. Skoro w języku polskim mamy tylko liczbę pojedynczą i mnogą, to „wiele razy” – moim zdaniem – zaczyna się od dwóch zdarzeń. 

Odstąpienie od umo­wy w spra­wie za­mó­wie­nia pu­blicz­ne­go mo­że być uzasadnione w przypad­ku do­ko­na­nia bez­po­śred­nich za­płat na su­mę więk­szą niż 5% war­to­ści umowy (art. 143c ust. 7 Pzp).⁵

Warto przy okazji pamiętać, iż bezpośrednia zapłata podwykonawcy stanowi wyjątek świadczący o nienależytym wykonaniu umowy o zamówienie publiczne przez głównego wykonawcę. Należy dodatkowo podkreślić, że wynagrodzenie podwykonawcy jest wymagane w sytuacji, gdy zamawiający odebrał przedmiot umowy, za którą ma wypłacić należność bezpośrednio podwykonawcy.

Podwykonawstwo w orzecznictwie

Omawiając kwestię podwykonawstwa, warto wskazać, że kluczowym elementem zakwalifikowania danej umowy, jako umowy o podwykonawstwo, jest określenie, czy jej przedmiotem jest realizacja części zamówienia publicznego (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2015 r., sygn. akt: KIO 404/15, KIO 409/15). Warto więc sprawdzić, czy podwykonawca jest podmiotem realizującym samodzielnie dającą się wyodrębnić część zamówienia (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 
23 czerwca 2010 r., sygn. akt: KIO 1117/10).

Kodeks cywilny nie definiuje umowy o podwykonawstwo wprost, odnosi się do niej jedynie pośrednio w znowelizowanym w połowie 2017 r. art. 6471 k.c. Szczegółowe uregulowania procesu akceptacji umowy o podwykonawstwo realizowanej w ramach zamówienia na roboty budowlane zawiera art. 143b Pzp. Zgodnie z jego treścią:

1. Wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany, w trakcie realizacji zamówienia publicznego na roboty budowlane, do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy (…).
2. Termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy przewidziany w umowie o podwykonawstwo nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku, potwierdzających wykonanie zleconej podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy dostawy, usługi lub roboty budowlanej.
3. Zamawiający, w terminie określonym zgodnie z art. 143d ust. 1 pkt 2, zgłasza w formie pisemnej zastrzeżenia do projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane (…).  
4. Niezgłoszenie w formie pisemnej zastrzeżeń do przedłożonego projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie określonym zgodnie z art. 143d ust. 1 pkt 2, uważa się za akceptację projektu umowy przez zamawiającego. 
5. Wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane przedkłada zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której  przedmiotem są roboty budowlane, w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia.
6. Zamawiający, w terminie określonym zgodnie z art. 143d ust. 1 pkt 2, zgłasza w formie pisemnej sprzeciw do umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w przypadkach, o których mowa w ust. 3.
7. Niezgłoszenie w formie pisemnej sprzeciwu do przedłożonej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie określonym zgodnie z art. 143d ust. 1 pkt 2, uważa się za akceptację umowy przez zamawiającego.
8. Wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane przedkłada zamawiającemu poświadczoną za z godność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia, z wyłączeniem umów o podwykonawstwo o wartości mniejszej niż 0,5% wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz umów o podwykonawstwo, których przedmiot został wskazany przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jako niepodlegający niniejszemu obowiązkowi. Wyłączenie, o którym mowa (…), nie dotyczy umów o podwykonawstwo o wartości większej niż 50 000 zł. Zamawiający może określić niższą wartość, od której będzie zachodził obowiązek przedkładania umowy o podwykonawstwo.
9. W przypadku, o którym mowa w ust. 8, jeżeli termin zapłaty wynagrodzenia jest dłuższy niż określony w ust. 2, zamawiający informuje o tym wykonawcę i wzywa go do doprowadzenia do zmiany tej umowy pod rygorem wystąpienia o zapłatę kary umownej.
10. Przepisy ust. 1–9 stosuje się odpowiednio do zmian tej umowy o podwykonawstwo.

Cesja należności

W zakresie różnych sposobów zapewniania zapłaty podwykonawcy trudno nie wspomnieć o cesji należności.
Możliwość cesji wynika z art. 509 k.c. Może się ona odbyć na podstawie umowy przenoszącej wierzytelność na osobę trzecią – umowy przelewu (cesji) wierzytelności. Strony takiej umowy nazywane są cedentem (strona zbywająca wierzytelność) i cesjonariuszem (strona nabywająca wierzytelność). 

Przepisy ustawy Pzp nie określają, kiedy wierzytelność przysługująca wykonawcy (wynagrodzenie za wykonane zamówienia publiczne) zostanie przeniesiona na podmiot trzeci. Zabraniają tylko zmiany wykonawcy. 

Sąd Najwyższy w ww. wyroku uznał, iż na gruncie poprzedniej ustawy o zamówieniach publicznych umowa polegająca na jednoczesnym przejęciu wszystkich praw i obowiązków z umowy zawartej w wyniku przetargu jest bezwzględnie nieważna, jako sprzeczna z art. 12a ustawy o zamówieniach publicznych. Na gruncie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 
– Prawo zamówień publicznych powyższe stanowisko nadal pozostaje aktualne, bowiem przepis, na którym oparł się w swoim wyroku Sąd Najwyższy, jest identyczny z art. 12a ustawy o zamówieniach publicznych. Na mocy z art. 7 ust. 3
zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Cesja wierzytelności nie zmienia sytuacji wykonawcy, który jest nadal zobowiązany do wykonania zamówienia. Stąd nie ma naruszenia art. 7 ust. 3 Pzp. 

W celu zapewnienia przejrzystości i ograniczenia wątpliwości interpretacyjnych warto zwracać taką samą uwagę na treść umowy podwykonawstwa jak na treść umowy z wykonawcą (wykonawcą generalnym). Warto zadbać o to, by zasady realizacji przedmiotu umowy zawarte w umowie z podwykonawcą były takie same, jak określone w umowie pomiędzy inwestorem/zamawiającym a wykonawcą generalnym. Podwykonawca realizuje bowiem większą lub mniejszą część zamówienia generalnego wykonawcy. Podobną zasadę dotyczącą akceptowanych zapisów umowy, należy stosować wobec dalszych podwykonawców, adekwatnie do części zamówienia, jakie będą wykonywać.