Dołącz do czytelników
Brak wyników

Zdaniem eksperta

18 stycznia 2019

NR 170 (Styczeń 2019)

Podwykonawstwo w Kodeksie cywilnym i Pzp

0 247

Analizując problemy związane z gospodarką, często mówi się o potrzebie wspierania małych i średnich przedsiębiorców, w tym mikroprzedsiębiorców, którzy najczęściej występują w postępowaniach o zamówienie publiczne jako podwykonawcy.

Słabszą pozycję podwykonawcy, szczególnie w procesie realizacji robót budowlanych, zauważył również ustawodawca, dlatego ochrona podwykonawców robót budowlanych została uregulowana aż w dwóch ustawach: Kodeks cywilny i Prawo zamówień publicznych.

Celem obu ustaw jest m.in. umożliwienie podwykonawcom żądania bezpośredniej zapłaty za wykonane roboty budowlane od inwestora, z pominięciem niesolidnego wykonawcy. Dokonanie bezpośredniej zapłaty podwykonawcy uprawnia inwestora (zamawiającego) do potrącenia odpowiedniej kwoty z wynagrodzenia należnego wykonawcy, a nawet do odstąpienia od umowy. 

Zmiana treści art. 6471 k.c., która weszła w życie w połowie 2017 r., w sposób praktyczny wpłynęła na wiele umów realizowanych w roku 2018. Praktycznie odczuwa się już wprowadzoną przebudowę modelu solidarnej odpowiedzialności inwestora (zamawiającego) za należne podwykonawcom wynagrodzenie.

Wprowadzone zmiany wpłynęły na zakres obowiązków zamawiającego, który jest inwestorem, na sposób organizacji budowy przez wykonawcę za pomocą podwykonawców, a w szczególności na niezbędne czynności podwykonawcy, jeśli chce w sposób skuteczny zabezpieczyć sobie zapłatę za realizację wykonanych prac. 

Zgoda czynna, bierna lub dorozumiana

W zmienionym art. 6471 k.c. wskazano, iż odpowiedzialność inwestora powstaje w tym momencie, w którym wyraził on zgodę na podwykonawcę. 

(…) Wiedza o obecności podwykonawcy na budowie i wykonywaniu przez niego prac wskazuje jedynie, że inwestor wie o tym, iż w procesie budowlanym uczestniczy podwykonawca, co nie jest równoznaczne z jego zgodą na skutek z art. 6471 k.c. W szczególności gdy proces budowlany dotyczył bardzo dużej inwestycji, rozciągniętej w czasie i przestrzeni, w którą zaangażowanych było wielu podwykonawców, w tym też dalszych podwykonawców. Większa liczba podwykonawców zdecydowanie ogranicza możliwość skutecznego powoływania się na obecność podwykonawcy dla wykazania, że inwestor wyraził dorozumianą zgodę czynną z art. 6471 k.c. To podwykonawca, jako bezpośrednio zainteresowany wstąpieniem w stosunek prawny, którego stroną jest inwestor, musi dopilnować swego skutecznego zgłoszenia u niego i zabiegać o uzyskanie takiej zgody, a w razie zaniechania wykonawcy przedstawić umowę podwykonawczą inwestorowi lub umożliwić mu zapoznanie się z jej warunkami, istotnymi dla jego odpowiedzialności przewidzianej w art. 6471 § 5 k.c. (…).1

(…) Naruszenie zakazu oddawania świadczenia do wykonania osobie trzeciej (uchylanego indywidualną zgodą w postaci braku sprzeciwu – art. 6471 k.c.) nie powoduje samo w sobie nieważności umowy pomiędzy wykonawcą a inwestorem, ale nie rodzi skutku w postaci solidarnej odpowiedzialności inwestora wraz z wykonawcą wobec podwykonawcy (…)2.

Zamawiający (będący inwestorem), przygotowując specyfikację istotnych warunków zamówienia, najczęściej zamieszcza w niej gotowy wzór umowy, na podstawie której zamierza realizować swoją inwestycję. W prawie cywilnym umowa to zgodne porozumienie dwóch lub więcej stron ustalające ich wzajemne prawa lub obowiązki. Według bardziej szczegółowej definicji umowa to stan faktyczny polegający na złożeniu dwóch lub więcej zgodnych oświadczeń woli (konsens) zmierzających do powstania, uchylenia lub zmiany uprawnień i obowiązków podmiotów składających te oświadczenia woli. Umowy są zawsze co najmniej dwustronnymi czynnościami prawnymi. 

W przygotowanej umowie zamawiający powinien bardzo dokładnie opisać zasady zgody zamawiającego na zatrudnienie przez wykonawcę podwykonawcy. W interesie podwykonawcy, o ile oczekuje zabezpieczenia swoich interesów, leży, by inwestor/zamawiający wiedział o chęci realizacji części zamówienia przez podwykonawcę i wyraził na to zgodę. 

Zgodnie z treścią art. 6471 k.c., aby zaistniała opisywana solidarna odpowiedzialność inwestora za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy, potrzebna jest wyraźna zgoda inwestora (czynna, np. pisemna). Ustawodawca oprócz zgody czynnej przewidział sytuację, w której inwestor, w terminie 14 dni od przedstawienia mu przez wykonawcę umowy z podwykonawcą lub jej projektu wraz ze stosowną częścią dokumentacji, nie zgłosił na piśmie sprzeciwu lub zastrzeżeń dotyczących podwykonawcy. Wówczas należy przyjąć, że wyraził zgodę na zawarcie umowy z podwykonawcą (tzw. zgoda bierna).

(…) Zgoda inwestora może być wyrażona w sposób czynny (przez oświadczenie złożone wykonawcy lub podwykonawcy) albo w sposób bierny (przez zaniechanie złożenia oświadczenia w terminie wskazanym w art. 6471 § 2 k.c. mimo przedłożenia wskazanych tam dokumentów). (…) Jeżeli chodzi o zgodę czynną, to niewątpliwie może ona zostać wyrażona przez każde zachowanie, które wobec stron umowy podwykonawczej, w sposób dostateczny, wyrazi wolę inwestora3.

Podwykonawca, jako bezpośrednio zainteresowany wstąpieniem w stosunek prawny, którego stroną jest inwestor, musi dopilnować swego skutecznego zgłoszenia u niego i zabiegać o uzyskanie takiej zgody, a w razie zaniechania wykonawcy przedstawić umowę podwykonawczą inwestorowi lub umożliwić mu zapoznanie się z jej warunkami istotnymi dla jego odpowiedzialności przewidzianej w art. 6471 § 5 k.c. (…).

Wprowadzone w Kodeksie cywilnym zmiany są niewątpliwie zmianami korzystnymi dla zamawiającego będącego inwestorem. Dzięki nim zamawiający będzie odpowiadał jedynie za takie roboty, które zostały mu prawidłowo zgłoszone przed przystąpieniem do ich wykonania. Tym samym nie będzie on zaskakiwany po fakcie rozmiarem robót wykonanych przez podwykonawcę.

(…) Zgoda inwestora powinna odnosić się do zindywidualizowanego podwykonawcy (element podmiotowy) i do treści określonej umowy o roboty budowlane (element przedmiotowy). Obojętny pozostaje natomiast czas wyrażenia zgody (przed zawarciem umowy, w czasie jej zawierania lub po zawarciu) czy źródło wiedzy – a zatem inwestor może powziąć informację o fakcie zawarcia i treści umowy podwykonawczej zarówno od wykonawcy, jak i od podwykonawcy4.

Orzecznictwo wypracowało również koncepcję zgody dorozumianej na podwykonawstwo. Taka zgoda może wystąpić w sytuacji tolerowania przez zamawiającego faktycznej obecności podwykonawcy poprzez przyjmowanie bezpośrednio od niego wykonanych robót.

Status podwykonawcy może być ukształtowany nie tylko poprzez opisany powyżej sposób. Jeśli zamawiający, podpisując z wykonawcą umowę, zawrze w niej szczegółowy przedmiot robót budowlanych wykonywanych za pomocą oznaczonego w tej umowie podwykonawcy, dodatkowe zgłoszenie nie będzie wymagane w celu wypełnienia zasady solidarnej odpowiedzialności inwestora i wykonawcy za zapłatę należności temu podwykonawcy. 

(…) Zgoda inwestora może być  wyrażona w sposób czynny (przez oświadczenie złożone wykonawcy lub podwykonawcy) albo w sposób bierny (przez zaniechanie złożenia oświadczenia w terminie wskazanym w art. 6471  § 2 k.c. mimo przedłożenia wskazanych tam dokumentów). (…) 

Zapłata podwykonawcy 

Zamawiający, zanim dokona bezpośredniej zapłaty należności podwykonawcy, musi ustalić następujące fakty:

  • ­­czy wykonawca uchyla się od obowiązku zapłaty należności podwykonawcy,
  • ­­czy należności dotyczą wyłącznie należności powstałych po zaakceptowaniu przez zamawiającego umowy o podwykonawstwo,
  • ­­czy bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne wynagrodzenie, bez odsetek należnych podwykonawcy.

Zamawiający przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty musi poinformować wykonawcę o możliwości zgłoszenia pisemnych uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty podwykonawcy. 

Podwykonawca w zamówieniach publicznych może realizować uprawnienia wynikające z Kodeksu cywilnego w ramach solidarnej odpowiedzialności inwestora. Dzięki zapisom ustawy Pzp podwykonawca jest chroniony podwójnie. Jest to ochrona wynikająca z Kodeksu cywilnego i Prawa zamówień publicznych, którą podwykonawca może realizować niezależnie od siebie. 

Przepis art. 143c Pzp wprowadza możliwość bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. Zamawiający musi spełnić następujące warunki:

  • ­­wynagrodzenie podwykonawcy jest wymagane;
  • ­­umowa podwykonawcy na roboty budowlane została zaakceptowana przez zamawiającego, umowa podwykonawcy na dostawy i usługi została przedłożona zamawiającemu;
  • ­­wykonawca uchyla się od obowiązku zapłaty podwykonawcom;
  • ­­wynagrodzenie podwykonawcy powstało po:
    • zaakceptowaniu przez zamawiającego umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane,
    • przedłożeniu zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi;
  • ­­bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne wynagrodzenie, bez odsetek, należnych podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy;
  • ­­zamawiający umożliwił wykonawcy zgłoszenie pisemnych uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, w terminie nie krótszym niż siedem dni od dnia doręczenia tej informacji.

Niezależnie od konieczności zweryfikowania przez zamawiającego spełnienia ww. warunków decyzja o dokonaniu – bądź nie – zapłaty bezpośredniej zależeć będzie od tego, czy zamawiający uzna zasadność, czy też niezasadność takiej zapłaty. Ocena zamawiającego powinna zostać dokonana na podstawie wyjaśnień złożonych przez obydwie strony, to jest przez wykonawcę i podwykonawcę.
Wyjaśnienia mają wykazać okoliczności, w jakich wykonawca odmówił zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy albo ją wstrzymał lub opóźnił.

Ustawodawca w swych uregulowaniach uznał, że możliwa jest również sytuacja, w której po zapoznaniu się ze stanowiskiem obu stron zamawiający będzie miał wątpliwość co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy.

Może wówczas złożyć kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy do depozytu sądowego.

W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawcy zamawiający potrąca wypłaconą należność z wynagrodzenia wykonawcy. Natomiast złożenie kwoty potrzebnej na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy do depozytu sądowego jest równoznaczne ze spełnieniem świadczenia, a zatem...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy